Der BGH und die Zwangslizensierung im Patentrecht

Vor fast einem Jahr habe ich hier einen Diskussionsaufschlag zum Thema Patentrecht gemacht. Damals schrieb ich unter anderem:

Das Patent ist  -trotz der Offenlegung der hinter dem Patent stehenden  Idee- am Ende auch eine Privatisierung von Wissen. Diese Privatisierung besteht darin, dass das Wissen nur begrenzt genutzt werden kann, weil eine Nachahmung durch das Ausschließlichkeitsrecht zeitlich befristet ausgeschlossen wird oder nur gegen Lizenzierung (und Bezahlung) möglich ist. (…) Mithin geht es um Eigentum und das Patentrecht ist am Ende vor allem ein Instrument des Wirtschaftsrechts, bei dem es um größtmögliche finanzielle Verwertung einer Erfindung geht. (…) Eine Forderung nach Abschaffung des Patentrechtes hätte zur Folge, dass die existierende Offenlegungspflicht der Idee entfällt. Das wiederum würde zu einer originären Privatisierung von Wissen führen. Es wäre also zu überlegen, wie die Offenlegung der Idee einer Erfindung gewährleistet und das Ausschließlichkeitsrecht ihrer Nutzung eingeschränkt oder abgeschafft (je nach Radikalisierungsgrad des/der einen Vorschlag unterbreitenden Person) werden kann.“

Konkret schlug ich dann vor,

„in einem ersten Schritt zu fordern, dass das was überwiegend mit öffentlichen Mitteln erforscht und entwickelt wurde auch für die Öffentlichkeit nutzbar sein muss. Dies hat durchaus eine Analogie zum Urheberrecht und würde öffentliche Forschungseinrichtungen verpflichten sowohl die Idee hinter einer Erfindung offenzulegen als auch ihre Nutzung der Öffentlichkeit zu erlauben. (…)  In einem zweiten Schritt könnte ein >Open Patent< und/oder der Anmeldung eines Patentes zur Weiterverwendung im Rahmen von Copyleft[13] eingeführt werden. Dies wäre keine Abschaffung des Patents, aber eine Umkehrung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses im Hinblick auf die Ausschließlichkeit der Nutzung. (…) Insbesondere im Pharmabereich wird auch die Idee des >Patent Buyouts< debattiert. Die Idee dahinter ist, dass der Staat oder ein anderer Sponsor, zum Beispiel eine internationale Organisation, versucht, die Effizienzprobleme des Patentschutzes dadurch zu vermeiden, dass Patente mit besonders großen sozialen Erträgen aufgekauft und zur allgemeinen Verwendung freigegeben werden. Soweit ich die Idee des >Patent Buyouts< in ihrer Abstraktheit verstanden habe, könnte sie durch eine Ausweitung des bisherigen § 13 PatG erreicht werden. Nach § 13 Abs. 1 PatG tritt die Wirkung des Patents insoweit nicht ein, >als die Bundesregierung anordnet, dass die Erfindung im Interesse der öffentlichen Wohlfahrt benutzt werden soll<. Nach Abs. 3 hat der/die Patentinhaber*in in einem solchen Fall Anspruch auf angemessene Vergütung. (…) Generell soll aber die Lizenzierung Vorrang haben und erst wenn der/die Patentinhaber*in dazu nicht bereit ist, soll von der Regelung in § 13 Abs. 1 PatG Gebrauch gemacht werden können. Wenn der Ausnahmefall des § 13 PatG zum Regelfall würde, wären Patent Buyouts in größerem Umfang möglich. Ihr Verhältnis zur Zwangslizenzierung nach § 24 PatG wäre dann aber noch nicht geklärt. (…)  Über § 24 PatG gibt es im Übrigen die (eingeschränkte) Möglichkeit einer Zwangslizenz.  (…) Es wäre nun denkbar, wegen der enormen Bedeutung von Arzneimitteln die Zwangslizenzierung und Patent Buyouts zu verbinden. Damit wäre denkbar, jegliche Arzneimittel von der monopolartigen Nutzung zu befreien.“

Um eine solche Zwangslizensierung geht es nun in der Raltegravir-Entscheidung des BGH. Der Kernsatz der Entscheidung, einem Verfahren zum Erlass einer Einstweiligen Verfügung, lautet:

„Ein öffentliches Interesse an der Erteilung einer Zwangslizenz für einen pharmazeutischen Wirkstoff kann auch dann bestehen, wenn nur eine relativ kleine Gruppe von Patienten betroffen ist. Dies gilt insbesondere dann, wenn diese Gruppe einer besonders hohen Gefährdung ausgesetzt wäre, wenn das in Rede stehende Medikament nicht mehr verfügbar wäre.

 

Das liest sich gut und könnte im Hinblick auf die Verfügbarkeit von Medikamenten ein Meilenstein sein.

Im Kern geht es bei dieser Entscheidung darum, dass die Antragstellerinnen in Deutschland ein Arzneimittel verbreiten, das den Wirkstoff Raltegravir enthält und zur Behandlung von HIV eingesetzt wird. Die Antragsgegnerin wiederum ist Inhaberin des für die Bundesrepublik Deutschland erteilten Europäischen Patents. Die Antragsgegnerin hatte nun die Antragsgtellerinnen wegen Verletzung des Patents auf Unterlassung in Anspruch genommen. Die Antragstellerinnen wiederum haben die Antragsgegnerin auf Erteilung einer Zwangslizenz in Anspruch genommen. Durch die Einstweilige Verfügung wollten sie die Benutzung vorläufig -also bis über die Sache endgültig entschieden ist- erreichen.

Der BGH führte in seiner Begründung an, es gäbe Patientengruppen, die Raltegravir zur Erhaltung der Behandlungssicherheit und -güte benötigen, insbesondere Säuglinge, Kinder unter 12 Jahren und Schwangere. Gleiches gelte auch für Personen, die wegen bestehender Infektionsgefahr eine prophylaktische Behandlung benötigten, und für mit einem anderen Medikament behandelte Patieten, denen bei einer Umstellung auf ein anderes Medikament erhebliche Neben- und Wechselwirkungen drohten, insbesondere für langjährig behandelte Patienten, die nach mehreren Therapiewechseln nur noch durch das seit 2007 zur Verfügung stehende Raltegravir als einzigen verfügbaren Integrase-Inhibitor hätten gerettet  werden können.

Die Antragstellerinnen hatte gegenüber der Antragsgegnerin zwei Angebote unterbreitet um von dieser die Zustimmung zu erhalten, die Erfindung zu angemessenen geschäftsüblichen Bedingungen zu benutzen. Die Angebote lagen aber deutlich unter dem, was die Antragsgegnerin sich so vorstellte. Dennoch hat das Gericht im konkreten Fall eine Scheinverhandlung verneint. Dies vor allem aber wohl deshalb, weil der Ausgang des Streits um die Rechtsbeständigkeit des Patents nicht hinreichend sicher zu beurteilen war und die Antragsgegnerin wollte, dass die Einsprüche gegen das Patent zurückgenommen werden. Die Antragstellerinnen hatten darüberhinaus die Festsetzung der Lizenzgebühr in das Ermessen des Gerichts gestellt.

Im Hinblick auf das öffentliche Interesse für eine Zwangslizenz hat der BGH ausgeführt:

„Die Frage, ob ein die Erteilung einer Zwangslizenz gebietendes öffentliches Interesse gegeben ist, muss vielmehr unter Abwägung aller für den Einzelfall relevanten Umstände und der betroffenen Interessen beantwortet werden. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die Rechtsordnung dem Patentinhaber ein ausschließliches Recht einräumt, über dessen Ausübung er grundsätzlich alleine bestimmen darf. Das öffentliche Interesse kann deshalb nur dann berührt sein, wenn besondere Umstände hinzukommen, die die uneingeschränkte Anerkennung des ausschließlichen Rechts und die Interessen des Patentinhabers zurücktreten lassen, weil die Belange der Allgemeinheit die Ausübung des Patents durch den Lizenzsucher gebieten. (…) In Anwendung dieser Grundsätze kann ein die Erteilung einer Zwangslizenz gebietendes öffentliches Intersse zu bejahen sein, wenn ein Arzneimittel zur Behandlung schwerer Erkrankungen therapeutische Eigenschaften aufweist, die die auf dem Markt erhältlichen Mittel nicht oder nicht in gleichem Maße besitzen, oder wenn bei seinem Gebrauch unerwünschte Nebenwirkungen vermieden werden, die bei Verabreichung der anderen Theraputika in Kauf genommen werden müssen. (…)

Genau das, so das Gericht, sei hier im Hinblick auf die Verfügbarkeit von Raltegravir zur Behandlung von Säuglingen und von Kindern bis zu 12 Jahren gegeben. Weiter heißt es beim BGH:
„Ein öffentliches Interesse an der Verfügbarkeit von Raltegravir ist nicht deshalb zu verneinen, weil die in Rede stehende Patientengruppe eher klein ist und derzeit nur ein geringer Anteil der betroffenen Patienten mit Raltegravir behandelt wird. Ein öffentliches Interesse kann auch dann bestehen, wenn nur eine relativ kleine Gruppe von Patienten betroffen ist. Dies gilt insbesondere dann, wenn diese Gruppe einer besonders hohen Gefährdung ausgesetzt wäre, wenn das in Rede stehende Medikament nicht mehr verfügbar wäre.“

Auch im Hinblick auf Schwangere, die prophylaktische Behandlung von Patienten im Falle einer akuten Infektionsgefahr und Patienten, die zu einem Therapiewechsel gezwungen würden, wenn das Medikament nicht zur Verfügung steht, wurde das öffentliche Interesse bejaht. Schließlich gelte dies auch für langjährig behandelte Patienten, die nach mehreren Therapiewechseln aufgrund bereits aufgetretener Resistenzmutationen nur durch eine Behandlung mit Raltegravir gerettet werden konnten.

Klar und eindeutig formulierte der BGH dann:

Der Antragsgegnerin wird so zwar die Chance genommen, den Umsatz mit den von ihr vertriebenen, ebenfalls unter das Patent fallenden Medikamenten aufgrund des Wegfalls der Konkurrenz seitens der Antragstellerinnen zu steigern. Diese Folge erscheint indes angesichts der gravierenden Risiken für eine unbestimmte Vielzahl von Patienten nicht unverhältnismäßig, zumal die Antragsgegnerin zur Lizenzierung bereit ist und ihren berechtigten finanziellen Interessen durch die Zubilligung einer entsprechenden Lizenzgebühr hinreichend Rechnung getragen werden kann. (…) Wenn der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen würde, die Klage in der Hauptsache sich aber später als begründet erweisen sollte, drohte einer unbestimmten Anzahl von Patienten ein Therapiewechsel oder eine alternative Ersttherapie mit allen oben beschriebenen Risiken und möglicherweise gravierenden Folgen. Wenn den Antragstellerinnen die Benutzung vorläufig gestattet wird, die Klage in der Hauptsache sich später aber als unbegründet erweisen sollte, können der Antragsgegnerin finanzielle Vorteile entgehen. Diese Folge ist in der besonderen Situation des Streitfalls als deutlich weniger gravierend anzusehen, weil den berechtigten finanziellen Interessen der Antragsgegnerin durch eine angemessene Lizenzgebühr hinreichend Rechnung getragen werden kann.

Ja, es bleibt auch nach dieser Entscheidung noch so, dass eine Zwangslizenz nur bekommt, wer einen ordentlichen Batzen Geld auf den Tisch legt. Was dagegen gemacht werden kann, steht am Anfang dieses Beitrages. Die Möglichkeit jedoch, zu verhindern, dass wegen eines Patentstreits wichtige Medikamente nicht zur Verfügung stehen, die wird aus meiner Sicht durch die BGH-Entscheidung -deutlich ablesbar am hier zuletzt verlinkten Auszug aus der Entscheidung- erleichtert. Das ist ein Anfang.

Entscheidungen des BVerfG zur Zulassung zur Wahl

Im Jahr 2012 hat der Bundestag das Gesetz zum Rechtsschutz in Wahlsachen beschlossen. Der Gesetzentwurf kam damals von Union, FDP, Grünen und SPD. DIE LINKE hatte als erste Fraktion einen eigenen Gesetzentwurf vorgelegt, er enthielt auch die sog. Sonnebornklausel. Die Debatte zum Gesetzentwurf der LINKEN kann hier nachgelesen werden. Am Gesetzentwurf der anderen Fraktionen kritisierte ich, dass diese nur die halbe Sonnebornregelung einführen.

Nun ist das Jahr 2012 schon eine Weile her und das eigentlich Spannende ist, wie das BVerfG nun mit dem Gesetz umgeht. Denn durch die Entscheidungen des BVerfG stellt dieses indirekt Kriterien auf, was als Partei im Sinne des Grundgesetzes anzusehen ist. Mit dem Gesetz zum Rechtsschutz in Wahlsachen wurde der § 13 BVerfGG derart verändert, dass eine neue Nr. 3a eingeführt wurde. Danach entscheidet das BVerfG über Beschwerden von Vereinigungen gegen ihre Nichtanerkennung als Partei für die Wahl zum Bundestag. Diese Entscheidung trifft zunächst der Bundeswahlausschuss. Wäre es nach mir persönlich gegangen (vgl. § 15 Abs. 4) gäbe es diesen gar nicht und es gäbe eine rein formale Prüfung der Parteieigenschaft, ohne dass Vertreter*innen anderer Parteien mitentscheiden.

Am 25. Juli 2017 hatte das BVerfG insgesamt über sieben Beschwerden zu entscheiden. Allerdings ging es nur bei einer Beschwerde tatsächlich um die Frage, ob eine abgelehnte Gruppierung als Partei für die Wahl zum Bundestag hätte anerkannt werden müssen.

Das BVerfG sprach der Sächsischen Volkspartei allerdings die Parteieigenschaft ab, da nach einem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse keine ausreichende Gewähr für die Ernsthaftigkeit der Zielsetzung an der politischen Willensbildung mitzuwirken bestehe. Nach eineinhalbjährigem Bestehen verfügte diese Gruppierung nicht über Gebietsverbände oder sonstige Organisationsstrukturen. Die relativ geringe Anzahl von nur 30 Mitgliedern würde, so das BVerfG, allein nicht ausreichen um die Parteieigenschaft zu verneinen, aber es sei zu berücksichtigen, dass die Gruppierung sich nicht in der Gründungsphase befinde, sie in der Zeit ihres Bestehens kein größerer Mitgliederzuwachs zu verzeichnen habe und die Mitglieder fast ausschließlich aus Meißen und Umgebung kämen. Die Gruppierung wolle auch nur mit einem einzigen Wahlkreisvorschlag antreten. Schließlich sei zu berücksichtigen, dass lediglich vier Kundgebungen (im Jahr 2016) der Gruppierung stattgefunden hätten und diese auch regional begrenzt gewesen seien.

Die Deutsche Tradition Sozial hingegen hatte weder ihre Beschwerde begründet noch Parteitagsbeschlüsse zu Satzung und Programm vorgelegt. Auch die Vereinigung Einiges Deutschland  hatte keine Parteitagsbeschlüsse über das eingereichte Parteiprogramm vorgelegt. Anders hingegen die Vereinigung Plattdüütsch Sassenland – Allens op Platt (PS). Diese hatte die Frist zur Einreichung der Beteiligungsanzeige nicht eingehalten. Die Vereinigung Sustainable Union – die Nachhaltigkeitspartei (SU) wiederum hatte Beschwerde per E-Mail beim BVerfG eingereicht, was dem Formerfordernis nicht Genüge tut. Die Vereinigung DER BLITZ hatte ein Problem mit der Frist und reichte die Beschwerde verspätet ein, so dass das BVerfG diese als unzulässig abweisen konnte. Im Hinblick auf die Vereinigung Konvent zur Reformation Deutschlands – Die goldene Mitte (KRD) verneinte das BVerfG ein Rechtsschutzinteresse, da diese innerhalb der Frist weder Kreiswahlvorschläge noch Landeslisten eingereicht hatte.

Der Rechtsschutz in Wahlsachen ist eine gute Sache. Es muss in einem Rechtsstaat tatsächlich so sein, dass nicht der Bundeswahlausschuss mit Vertreter*innen konkurrierender Parteien die letzte Entscheidung über das Antreten bei einer Bundestagswahl trifft, sondern unabhängige Gerichte dies tun. Es ist deshalb gut, dass dieser Rechtsschutz im Jahr 2012 eingeführt wurde, nachdem DIE LINKE auf das Problem aufmerksam gemacht hatte und einen ersten Aufschlag vorlegte.

Wenn es nach mir persönlich ginge (vgl. Art. 3 Nr. 1), würde allerdings die Parteieigenschaft allein an formalen Kriterien festgemacht. Ich finde, der Verweis auf das Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse, insbesondere Umfang und Festigkeit einer Organisation, die Zahl der Mitglieder und das Hervortreten in der Öffentlichkeit als Kriterien für eine ausreichende Gewähr für die Ernsthaftigkeit der Zielsetzung an der politischen Willensbildung mitzuwirken, sollte kein Maßstab für die Bezeichnung als Partei in Bezug auf die Zulassung zur Wahl sein. Die bislang nicht in einem Landtag oder Bundestag vertretenen Parteien müssen Unterstützungsunterschriften sammeln und wer die hat, soll antreten dürfen. Und wenn es nach mir persönlich ginge (vgl. § 15 Abs. 1 und 2), dürften   außerdem nicht nur Parteien, sondern auch Wählervereinigungen an der Bundestagswahl teilnehmen.

 

 

Keine gute Idee oder: Warum das Wahrplakat ein Falschplakat ist

Zumindest in meiner Filterbubble taucht immer mal wieder das Angebot von abgeordnetenwatch.de, Plakate für Abgeordnete zu erstellen, auf. Das ganze nennt sich „Wahrplakat“ und soll vermutlich die Wahrheit über die jeweiligen Abgeordneten verkünden. Am Ende tut es genau das Gegenteil. Es vermittelt ein falsches Bild von Abgeordneten, es ist -zugespitzt formuliert- vereinfachend und populistisch.

Wenn ich so ein Plakat erstellen will, suche ich mir eine*n Abgeordnete*n meiner Wahl. Danach kann ich aus verschiedenen Vorschlägen fünf namentliche Abstimmungen auswählen. Wenn ich will, nehme ich einfach die zu einer bestimmten Zeit.  Am Ende habe ich ein Wahlplakat, wo Überschriften namentlicher Abstimmungen und das jeweilige Abstimmungsverhalten stehen. Das war es.

Diese Plakatidee ist nichts anderes als eine Reduzierung der Arbeit von Abgeordneten auf namentliche Abstimmungen. Das ist tatsächlich ziemlich verdummend. Warum?

1.

Die Arbeit im Bundestag findet vorwiegend nicht im Plenum statt. Wer wie engagiert an einer Sache arbeitet, ist nicht über namentliche Abstimmungen erkennbar. Die eigentliche Arbeit ist nämlich eine Idee zu entwickeln, aufzuschreiben, mit Mulitplikatoren*innen darüber zu reden und die Idee so zu qualifizieren, dass sie in einen Antrag oder einen Gesetzesentwurf passt. Danach muss der/die Abgeordnete die Mehrheit in seiner/ihrer Fraktion von der Idee überzeugen und einen Platz für die erste Lesung im Plenum ausfindig machen. Das ist nicht ganz einfach, weil natürlich auch andere Abgeordnete der eigenen Fraktion tolle Ideen haben und diese im Plenum behandelt wissen wollen. Hat das geklappt, ist der Antrag oder Gesetzentwurf erst mal im Ausschuss. Dort findet manchmal eine Anhörung statt, manchmal wird aber auch nur mit anderen Abgeordneten darüber geredet, wie der Antrag oder Gesetzentwurf noch verbessert werden kann.  Erst am Ende steht die namentliche Abstimmung.

Nun kann es passieren, dass jemand intensiv zum Beispiel an einem Gesetzentwurf arbeitet, in den Ausschüssen und Anhörungen aktiv dabei ist und dann auf Grund von Krankheit bei der namentlichen Abstimmung fehlt. Nach der Aussage des sog. Wahrplakates ist aber nur erkennbar, dass derjenige/diejenige nicht bei der namentlichen Abstimmung war, mithin wohl ein*e schlechte*r Abgeordnete*r sein muss.

Dass eigentlich für Abgeordnete auch noch Wahlkreisarbeit hinzukommt, lasse ich jetzt weitgehend unerwähnt.

2.

Gerade die namentliche Abstimmung ist ein schlechtes Beispiel dafür, ob Abgeordnete aktive Abgeordnete sind oder nicht. Denn gerade bei einer namentlich Abstimmung fällt ja auf, ob jemand da ist oder nicht. Eine*r Abgeordnete*r überlegt sich also eher zweimal, ob er/sie nicht an einer namentlichen Abstimmung teilnimmt. Anders ist dies mit Ausschusssitzungen und Anhörungen. Da bekommt nämlich die Öffentlichkeit nicht mit, ob der/die Abgeordnete da ist oder nicht.

Völlig unberücksichtigt bleibt, warum ggf. Abgeordnete nicht an namentlichen Abstimmungen teilgenommen haben. In der noch laufenden Wahlperiode des Bundestages sind einige Abgeordnete Mütter geworden. Natürlich konnten sie so an der einen oder anderen namentlichen Abstimmung über einen längeren Zeitraum nicht teilnehmen. Auch das wird aber nicht erwähnt. Im Gegenteil: Mit ein wenig böser Absicht kann sich jede*r ein Plakat von diesen Abgeordneten basteln, nachdem diese an keiner namentlichen Abstimmung teilgenommen haben. Damit wird aber diese ganze Plakataktion verfälschend, was das Engagement dieser Abgeordnetenkolleginnen angeht.

3.

Das sog. Wahrplakat enthält bei der Nennung der namentlichen Abstimmungen lediglich die Überschriften. Nicht einmal die Drucksachennummer wird erwähnt. Damit ist es für Interessierte erheblich erschwert zu schauen, worum es in der namentlichen Abstimmung im Detail geht. Das wäre aber nicht ganz unwichtig. Denn ein „Nein“ oder „Ja“ kann ja auch deshalb gewählt worden sein, weil eine Regelung nicht weit genug geht – oder aber zu weit. Vielleicht wurde sogar eine Erklärung zum Abstimmungsverhalten nach § 31 GO-BT abgegeben, die das Abstimmungsverhalten erklärt. Davon erfährt aber der/die Plakatleser*in nichts.

Ich nehme mal mein Lieblingsbeispiel. Am 7. Juli 2016 stimmte der Bundestag die sog. „Nein-heißt-Nein“-Regelung im Sexualstrafrecht ab. Dazu gab es drei namentliche Abstimmungen. Die namentliche Abstimmung zur Änderung des § 177 StGB (eigentliche „Nein-heißt-Nein“-Regelung) hatte das seltene Ergebnis von Null Nein-Stimmen und Null Enthaltungen. Das gesamte Gesetz ist nicht namentlich abgestimmt worden. Beim Gesetz insgesamt haben sich Grüne und LINKE enthalten, was sich unschwer aus dem Plenarprotokoll (S. 18025) entnehmen lässt. Nehmen wir an, auch das wäre namentlich abgestimmt worden: Dann würde bei der Plakataktion von abgeordnetenwatch.de stehen,  die Abgeordneten von Bündnis 90/Die Grünen oder die Abgeordneten der LINKEN hätten sich enthalten. Der/Die Leser*in denkt dann, diese Abgeordneten waren nicht für die „Nein-heißt-Nein„Regelung.

Aber es geht auch noch verrückter. Auch der Gesetzentwurf der LINKEN und der Gesetzentwurf der Grünen wurden in dieser Sitzung abgestimmt, allerdings nicht namentlich. Diese beiden Gesetzentwürfe wurden mit den Stimmen von SPD und Grünen abgelehnt. Heißt das jetzt aber, dass diese Abgeordneten, die ja vorher einstimmig für die Neuregelung des § 177 StGB gestimmt haben, wenige Minuten später ihre Meinung geändert und auf einmal nicht mehr für die „Nein-heißt-Nein“ Regelung waren? Garantiert nicht. Das Beispiel zeigt nur, wie begrenzt die Aussagekraft verkürzender Darstellungen und pauschaler Verweise auf namentliche Abstimmungen ist.

Wir können es aber noch einfacher machen. Wenn mein Name eingegeben wird und nach dem flächendeckenden Mindestlohn von 8,50 EUR geschaut wird oder den Rechten der parlamentarischen Minderheit, erscheint jeweils: Enthaltung. Bin ich jetzt gegen einen flächendeckenden gesetzlichen Mindestlohn oder gegen die Rechte der parlamentarischen Minderheit? Nein, im Gegenteil. Alternativ hatte die Fraktion DIE LINKE einen Antrag eingebracht, mit dem 10,00 EUR Mindestlohn gefordert wurden. Das erklärt meine Enthaltung, würde aber im Plakat überhaupt nicht zur Geltung kommen. Gleiches gilt für die Frage der Rechte der parlamentarischen Minderheit. Auch hier hatte DIE LINKE einen eigenen Gesetzentwurf eingebracht. Der ging weiter, als das was SPD und Union vorgeschlagen haben. Bei der Plakataktion von abgeordnetenwatch.de wird das nicht erklärt. Da würde nur stehen, ich habe bei Rechten der parlamentarischen Minderheit nicht mit „Ja“ gestimmt.

4.

Letztendlich abstrahiert das „Wahrplakat“ von abgeordnetenwatch.de  jegliche Zusammenhänge des politischen Systems. Damit wird es antiaufklärerisch. Nicht nur, dass die Motive der Abstimmenden völlig ausgeklammert werden; es wird auch so getan, als sei die verfassungsrechtliche Theorie die verfassungsrechtliche Praxis. Ist sie aber bedauerlicherweise nicht. Ich habe es ja bereits mehrmals gesagt: Solange es in Deutschland Koalitionsverträge gibt, in denen sich die Koalitionspartner verpflichten, im Parlament nicht gegeneinander zu stimmen, wird es immer wieder passieren, dass Abgeordnete Dingen zustimmen oder nicht zustimmen, von denen sie nicht überzeugt sind – weil sie sich dem Koalitionsvertrag verpflichtet fühlen. Meist geben sie dann eine Erklärung zum Abstimmungsverhalten ab. Aufklärerisch wäre, genau über diesen Mechanismus zu informieren. Dann kann sich auch über ihn aufgeregt  und über andere Wege debattiert werden. Mein Vorschlag ist ja seit langem: 10-15 gemeinsame Projekte und der Rest wird im parlamentarischen Raum geklärt.

Ergebnisse der Reformkommission Sexualstrafrecht

Vor ziemlich genau einem Jahr, am 7. Juli 2016 beschloss der Bundestag die sog. „Nein heißt Nein„-Regelung im Strafrecht. Bereits zu diesem Zeitpunkt existierte die Reformkommission Sexualstrafrecht beim Bundesministerium für Justiz und Verbraucherschutz. Am 19. Juli 2017 übergab sie nun ihren Abschlussbericht. Und der hat es in sich. Doch nicht nur im Hinblick auf das aktuelle Sexualstrafrecht ist der Bericht interessant; er war mir auch eine willkommene Angelegenheit die Vorschläge der Reformkommission mit dem Gesetzentwurf der LINKEN zur „Nein heißt Nein„-Lösung zu vergleichen.

Auf Seite 13 ff. befinden sich die 61 Vorschläge für eine Änderung des Sexualstrafrechts. Ein genauerer Blick auf die eine oder andere Empfehlung lohnt sich ebenso, wie der Überblick über die Entwicklung des Sexualstrafrechts ab S. 21. Nachfolgend wird vor allem auf die Vorschläge der Reformkommission eingegangen, die sich mit den jüngsten Änderungen im Sexualstrafrecht beschäftigen.

§ 177 StGB – Die „Nein heißt Nein“-Lösung

Die Kommission ist sich zunächst einig, dass der alte § 177 StGB Strafbarkeitslücken enthielt. Sie schlägt allerdings eine Überarbeitung des neuen § 177 StGB vor und eine kritische Betrachtung in der Praxis. Als nächstes schlägt die Reformkommission vor, die Nötigungstatbestände und die Übergriffstatbestände im § 177 StGB zu trennen. Genau das hat der Gesetzentwurf der LINKEN gemacht, indem er in § 174 Abs. 1 StGB einen Grundtatbestand schafft und in den weiteren Absätzen Qualifikationen regelt, in § 175 StGB die sexuelle Nötigung festschreibt und in § 177 StGB die sexuelle Handlung unter Ausnutzung besonderer Umstände. Falls also der neue Bundestag die Anregung der Reformkommission aufgreift, könnte er ja abschreiben.

Aus dem Bericht ergibt sich (S. 52), dass die Reformkommission (vor der „Nein heißt Nein-Regelung) einstimmig der Ansicht war, dass Art. 36 der Istanbul-Konvention zwar nicht zwingend eine Einverständnis-Lösung („Ja heißt ja“) erfordere, es aber trotzdem Strafbarkeitslücken zu schließen gelte. Die Abstimmungen zur sog. kasuistisch-punktuellen Lösung (S. 52), d.h. zur sukzessiven Erweiterung der Strafbarkeit für bestimmte Fälle, sind bemerkenswert. Ein Mitglied sprach sich gegen die Strafbarkeit sog. Überraschungsfälle und Klima-der-Gewalt-Fälle aus, alle Mitglieder waren für eine Herauslösung der Strafbarkeit aus dem Nötigungskontext.

Die Reformkommission schlägt auch vor, § 177 Abs 2 Nr. 2 StGB zu streichen. Dieser lautet:

„Ebenso wird bestraft, wer sexuelle Handlungen an einer anderen Person vornimmt oder von ihr vornehmen lässt oder diese Person zur Vornahme oder Duldung sexueller Handlungen an oder von einem Dritten bestimmt, wenn der Täter ausnutzt, dass die Person auf Grund ihres körperlichen oder psychischen Zustands in der Bildung oder Äußerung des Willens erheblich eingeschränkt ist, es sei denn, er hat sich der Zustimmung dieser Person versichert.“ 

Das überrascht zunächst. Nach dem Abschlussbericht (S. 72) sprachen sich 7 Mitglieder für die Streichung aus, 5 Mitglieder waren gegen eine Streichung. Allerdings davon wiederum 2 für eine veränderte Formulierung, die nicht auf das Handeln des/der Täter*in abstellt. Soweit ersichtlich (S. 61 ff.) ging es den Kritiker*innen der Regelung darum, dass sie keine Sonderbehandlung von Menschen mit Behinderungen wünschen, da diese auch sexuelle Bedürfnisse haben und diese ausleben können sollen. Ihnen sei es auch möglich zum Ausdruck zu bringen, ob sie sexuelle Handlungen wollten oder nicht. Soweit dies nicht der Fall sei, sei eine Strafbarkeit über § 177 Abs. 2 Nr. 1 GG gegeben. Dieser stellt darauf ab, dass der/die Täter*in ausnutzt, dass die Person nicht in der Lage ist, einen entgegenstehenden Willen zu bilden oder zu äußern. Im Gesetzentwurf der LINKEN ist dies leicht anders formuliert in § 177 Abs. 1 Nr. 1 StGB enthalten. Mir scheint die Argumentation der Reformkommission überzeugend. Nach der „Nein heißt Nein„-Regelung ist strafbar, wer gegen den erkennbaren Willen an einer anderen Person sexuelle Handlungen vornimmt. Wenn ein erkennbarer Wille nicht geäußert oder gebildet werden kann, ist eine sexuelle Handlung eben nicht möglich. Die Regelung in § 177 Abs. 2 Nr. 2 StGB ist eine einschränkende Wiederholung der Nr. 1 (es geht ja um den nicht bild- oder äußerbaren Willen, hier unter bestimmten Voraussetzungen) mit Zustimmungserfordernis. Warum aber in Nr. 2 bei versicherter Zustimmung keine Strafbarkeit vorliegen soll, diese Möglichkeit aber in Nr. 1 fehlt, ist nicht klar. Es könnte also tatsächlich bei der Beibehaltung der Nr. 2 zu Wertungswidersprüchen kommen.

Gestrichen werden soll auch, dass die Unfähigkeit einen Willen zu bilden oder zu äußern straferschwerend sein soll (vgl. § 177 Abs. 4 StGB), soweit dies auf einer Krankheit oder Behinderung des Opfers beruht. Das Problem liegt hier darin, dass eine Ungleichbehandlung für Personen vorliegt, die beispielsweise keinen Willen bilden oder äußern können, weil sie alkoholisiert oder vollnarkotisiert sind. Ob es nun aber klug ist, den Absatz 4 zu streichen, ist aus meiner Sicht fraglich. Vielleicht wäre es ja besser, hier einfach nur die Einschränkung zu streichen.

Überzeugender ist der Vorschlag, das Ausnutzen einer schutzlosen Lage (vgl. § 177 Abs. 5 Nr. 3 StGB) zu streichen. Tatsächlich dürfte es zutreffend sein, dass diese Tatbestandsalternative bereits von der Neuformulierung des § 177 Abs. 2 StGB erfasst ist. Das mit Abs. 5 geregelte höhere Mindeststrafmaß lässt sich in Abgrenzung zu § 177 Abs. 2 nicht wirklich erklären.

Die Hälfte der Reformkommission hat vorgeschlagen (vgl. S. 69) die Vergewaltigung in einem eigenen Straftatbestand, also neben der Strafbarkeit der nichteinvernehmlichen sexuellen Handlung zu regeln. In diesem eigenen Straftatbestand sollten erzwungene sexuelle Handlungen, also solche mittels Nötigung mit Gewalt oder Drohung mit Gewalt, gesondert geregelt werden. Genau das macht der Vorschlag der LINKEN, wenn auch nicht sprachlich. In dessen § 174 StGB werden die nichteinvernehmlichen sexuellen Handlungen unter Strafe gestellt und in § 175 die sexuellen Handlungen, die unter Drohung mit einem empfindlichen Übel oder Gewalt begangen werden. Allerdings müsste konsequenterweise dann aus der Bezeichnung in § 174 StGB der Begriff „Vergewaltigung“ gestrichen und beim § 175 StGB eingefügt werden.

Sexuelle Belästigung (Grabscherparagraf)

Nach dem Willen der Reformkommission soll der § 184i StGB (sexuelle Belästigung) erhalten bleiben. Bei dem § 184i handelt es sich um den Grabscherparagrafen. Der § 184i StGB lautet:

„Wer eine andere Person in sexuell bestimmter Weise körperlich berührt und dadurch belästigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wenn nicht die Tat in anderen Vorschriften mit schwererer Strafe bedroht ist.“

Der Gesetzentwurf der LINKEN hatte bewusst auf diesen Straftatbestand verzichtet, weil er den § 184i bereits von der „Nein heißt Nein“-Regelung umfasst angesehen hat. Die Reformkommission schlägt die Beibehaltung des Paragrafen vor, allerdings soll „in sexuell bestimmter Weise“ objektiviert werden. Als Argument führt die Mehrheit der Reformkommission an, das die sexuelle Belästigung auch Tathandlungen erfasse, die unterhalb der Erheblichkeitsschwelle des § 184h Nr. 1 StGB liegen, weshalb ein Bedürfnis zur Beibehaltung der Regelung bestehe.  Aus meiner Sicht ist das nicht ganz überzeugend, zumal ja an anderer Stelle (vgl. S. 57) die Reformkommission davon ausgeht, dass der § 177 auch sexuelle Handlungen ohne Körperkontakt erfassen soll. Wenn dies der Fall ist, dann sind erst recht Handlungen mit Körperkontakt erfasst. Eigentlich wäre die Frage dann, ob es des § 184h Nr.1 StGB überhaupt bedarf. Durch die Bezugnahme auf § 184h Nr. 1 StGB läuft die Reformkommission hier aus meiner Sicht eher Gefahr, die auch von ihr gewünschte strenge Auslegung des § 177 StGB zu relativieren. Allerdings lehnte die Reformkommission (vgl. S. 219) die Streichung des § 184h Nr. 1 StGB ab.

Der § 184i Abs. 2 soll nach dem Wunsch der Reformkommission gestrichen werden. Nach Abs. 2 liegt ein besonders schwerer Fall der sexuellen Belästigung vor, wenn mehrere gemeinschaftlich handeln. Auch bei Beleidigung und Hausfriedensbruch gäbe es eine gemeinschaftliche Begehung nicht, eine angemessene Strafzumessung sei über § 46 StGB möglich.

Gruppenparagraf 

Der mit der Neuregelung eingeführte sog. Gruppenparagraf (§ 184j StGB) geschaffene Gruppenparagraf soll wieder gestrichen werden. Das Ergebnis bei der Abstimmung (S. 89) war recht eindeutig. 11 Mitglieder waren für die Streichung und ein Mitglied enthielt sich. Diese Streichung erscheint mir ausgesprochen sinnvoll und richtig. Der § 184j StGB lautet:

„Wer eine Straftat dadurch fördert, dass er sich an einer Personengruppe beteiligt, die eine andere Person zur Begehung einer Straftat an ihr bedrängt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wenn von einem Beteiligten der Gruppe eine Straftat nach den §§ 177 oder 184i begangen wird und die Tat nicht in anderen Vorschriften mit schwererer Strafe bedroht ist.“

Zu Recht wies die Reformkommission darauf hin, dass wenn 3 Personen mittäterschaftlich einen Raub durchführen und eine der 3 Personen zusätzlich eine sexuelle Belästigung zum Nachteil des Opfers vornimmt, alle 3 Personen nach dem § 184i StGB bestraft werden, auch wenn die sexuelle Belästigung nicht von ihrem Vorsatz erfasst gewesen sei. Desweiteren wurde thematisiert, dass die Beteiligung nicht im Sinne von Anwesenheit zu verstehen sei, andernfalls würde es zu Konflikten mit dem Schuldprinzip kommen. Das wiederum führe aber dazu, dass es neben den allgemeinen Beteiligungsregelungen (Täterschaft und Teilnahme im StGB) keinen Anwendungsbereich gäbe. Es handele sich um reines Symbolstrafrecht. Aus Sicht der Reformkommission werfe der Gruppenparagraf verfassungsrechtliche Probleme auf. Sowohl die Argumentation mit dem Schuldprinzip als auch den Quatsch mit den Beteiligungsregelungen hatte ich in meiner damaligen Rede erwähnt.

Aus dem StGB zu streichen und Neuordnung und Strafprozessuales 

Die Reformkommission will das Kuppeleiverbot (§ 180 Abs.1  StGB) ebenso streichen, wie  die Ausübung der verbotenen Prostitution (§ 184f StGB) und der jugendgefährdenden Prostitution (§ 184g StGB). Auch die exhibitionistische Handlung (§ 183 StGB) und die Erregung öffentlichen Ärgernisses (§ 183a StGB) sollen nach Ansicht der Reformkommission (vgl. S. 229 ff.) gestrichen werden. Die Streichung der exhibitionistischen Handlung und der Erregung öffentlichen Ärgernisses sah auch der Gesetzentwurf der LINKEN vor. Die Reformkommission ist insoweit deutlich mutiger als der Gesetzentwurf der LINKEN. Soviel Selbstkritik muss sein.

Darüberhinaus schlägt die Reformkommission eine Neuordnung des 13. Abschnitts (Sexualstrafrecht) vor. Genau das hat der Gesetzentwurf der LINKEN versucht. Die Reformkommission (vgl. S. 176 ff.) schlägt folgende Strukturierung vor: Tatbestände zum Schutz der Freiheit der sexuellen Selbstbestimmung im engeren Sinne, Tatbestände zum Schutz vor Ausnutzung einer durch staatliche Macht begründeten institutionellen Abhängigkeit, Tatbestände zum Schutz minderjähriger Personen, Tatbestände zum Schutz vor Straftaten im Zusammenhang mit der Prostitutionsausübung, Tatbestände zum Schutz vor Straftaten im Zusammenhang mit Pornografie, Begriffsbestimmungen, Sexuelle Belästigung mit Körperkontakt, Straftaten aus Gruppen und Führungsaufsicht.

Die Abschaffung der Verjährung für den sexuellen Missbrauch von Kindern wurde abgelehnt (S. 275). Die Telekommunikationsüberwachung nach § 100a StPO soll hingegen um weitere Sexualdelikte erweitert werden (S. 283).

Virtuelle Welt 

Nur ganz kurz sei noch darauf verwiesen, dass die Reformkommission einstimmig zu dem Ergebnis gekommen ist (vgl. S. 149), dass im Hinblick auf die Möglichkeiten sexualbezogenen Agierens in virtuellen Welten jedenfalls derzeit kein gesetzgeberischer Handlungsbedarf im Bereich des Sexualstrafrechts bestehe.

Rechtliche Eltern-Kind-Zuordnung statt Abstammungsrecht

Im Bundesministerium für Justiz und Verbraucherschutz wurde in dieser Legislaturperiode ein Arbeitskreis Abstammungsrecht eingerichtet, dessen Ergebnisse jetzt vorliegen.

Unter Abstammungsrecht wird die rechtliche Zuordnung zu Mutter und Vater verstanden. Bislang eine Domäne der Genetik oder Biologie. Von der rechtlichen Zuordnung zur Elternschaft ist die elterliche Sorge (§§ 1626ff. BGB) ebenso betroffen, wie Unterhaltspflichten (§§ 16o1ff BGB) und das Namensrecht (§§ 1616ff. BGB). Aber auch das gesetzliche Erbrecht, das Pflichtteilsrecht (§§ 1924ff. BGB) und das Staatsbürgerschaftsrecht sind vom Abstammungsrecht betroffen. Bedauerlicherweise werden aber Erbrecht und Staatsbürgerschaftsrecht vom Arbeitskreis nicht bearbeitet. Der Arbeitskreis unterbreitet 91 Thesen, die wiederum auf 12 Kernthesen  (S. 3o f.) basieren.

Rechtliche Eltern-Kind-Zuordnung statt Abstammungsrecht 

Gleich am Anfang steht der Vorschlag, zukünftig von der rechtlichen Eltern-Kind-Zuordnung zu sprechen. Doch was die Hoffnung weckt, der sozialen Beziehung zwischen Erwachsenen und Kindern werde zukünftig mehr Gewicht gegeben als der genetisch-biologischen, erfüllt sich nur zum Teil. Bedauerlicherweise hat das BVerfG noch im Jahr 2013 (Sukzessivadoption) so argumentiert:

„Personen, die weder in einer biologischen noch in einer rechtlichen Elternbeziehung zu einem Kind stehen, (gelten) grundsätzlich nicht allein deshalb als Elternteile im verfassungsrechtlichen Sinne, weil sie in sozial-familiärer Verbindung mit dem Kind leben.“

Recht muss in meinen Augen auch immer gesellschaftliche Realität und insbesondere Veränderungen in der Lebensweise berücksichtigen. Wer Recht in Stein meißelt, läuft Gefahr, dass es nicht mehr als Ordnungsfunktion in einer Gesellschaft anerkannt wird. Das gilt ausdrücklich natürlich nicht für Grundprinzipien einer demokratischen Gesellschaft: Die Würde des Menschen, Meinungspluralismus, Pressevielfalt, soziale Absicherung und demokratische Wahlen.

Im Zusammenleben der Menschen hat sich viel verändert. Patchwork-Familien sind ganz normal, gleichgeschlechtliche Partnerschaften gehören zum Alltag und auch die Reproduktionsmedizin ist keine Besonderheit mehr. All das muss sich aber auch im Recht widerspiegeln. Und in meinen Augen heißt das eben, mehr auf die soziale denn auf die genetisch-biologische Familie zu setzen, zumindest dann, wenn es zu Konflikten zwischen diesen beiden Familienzuordnungen kommt. Wenn wirklich gelten soll, dass Familie dort ist, wo Menschen füreinander sorgen, dann kann die genetisch-biologische Abstammung im Familienrecht nicht mehr die entscheidende Rolle spielen.

Die These 1 des Arbeitskreises besagt nun, dass die genetische Abstammung zwar ein entscheidender aber nicht der einzige Anknüpfungspunkt der Elternschaft ist.

Absage an Mehrelternschaft 

Bedauerlicherweise wird bereits in These 2 eine klare Absage an die Mehrelternschaft ausgesprochen. In These 62 wird das noch einmal wiederholt. Bedauerlichweise bezieht sich der Arbeitskreis insoweit erneut auf die Entscheidung zur Sukzessivadoption, in der es heißt:

„Beim Nebeneinander von zwei Vätern, denen zusammen mit der Mutter jeweils die gleiche grundrechtlich zugewiesene Elternverantwortung für das Kind zukäme, nähme die Schwierigkeit zu, elterliche Verantwortung personell festzumachen; zudem wären Rollenkonflikte und Kompetenzstreitigkeiten zwischen den Eltern gleichsam angelegt, die negativen Einfluss auf die Entwicklung des Kindes nehmen könnten.“ 

Das Bedauerliche an dieser Argumentation ist, dass es keine Argumentation ist. Es werden Vermutungen ausgesprochen und Thesen. Eine auch nur in Ansätzen erkennbare Unterlegung mit Fakten findet nicht statt.

Die Enttäuschung über das Festhalten am Zwei-Eltern-Prinzip wird auch nicht dadurch aufgewogen, dass immerhin vorgeschlagen wird, einzelne Rechte und Pflichten unabhängig vom rechtlichen Elternstatus zuzuweisen (vgl. These 63). Hier wird dann vom Auskunfts- und Umgangsrecht ebenso geredet wie von der Mitsprache bei der elterlichen Sorge. Warum das Zwei-Eltern-Prinzip in der heutigen Gesellschaft ein Problem darstellt, wäre möglicherweise aufgefallen, wenn das Erbrecht ebenfalls Bestandteil der Arbeit des Arbeitskreises gewesen wäre. Zumindest, wenn am Erbrecht nichts wesentliches geändert werden soll. Nur ein Beispiel: A hat eine leibliche Tochter und lebt mit B zusammen. Die beiden sind auch verheiratet. B hat einen leiblichen Sohn. Als A und B zusammenziehen und heiraten, sind die Kinder 5 Jahre (Tochter) und 3 Jahre (Sohn) alt. Stirbt nun A nach 20 gemeinsamen Jahren mit B und hat kein Testament gemacht, erbt zwar ihre leibliche Tochter, nicht aber der Sohn von B, obwohl beide 20 Jahre lang gemeinsam wie Geschwister aufgewachsen sind. Das Erbrecht und seine Veränderungsnotwendigkeit wäre aber noch mal eine andere Geschichte. Auch jenseits des Erbrechts wäre eine Mehr-Elternschaft aber aus meiner Sicht ziemlich sinnvoll. Gerade im Hinblick auf Patchwork-Familien. Warum sollten nicht genetischer Vater und genetische Mutter sowie die jeweils neuen Partner*innen gemeinsam Eltern sein? Ja, sicherlich dann wäre eine Menge Folgeänderungen notwendig. Da ist es mit dem Erbrecht nicht getan, es müsste in der ganzen Bandbreite des Rechts Veränderungen geben. Aber das ist dann halt so. Immerhin fordert DIE LINKE im Wahlprogramm die Co-Elternschaft von bis zu vier Personen. Die vom Arbeitskreis vorgetragenen Bedenken gegen eine Mehrelternschaft (vgl. S. 76) überzeugen mich nicht. Es lassen sich sowohl für die Ausübung und Inhaberschaft der elterlichen Sorge, das Namensrecht, das gesetzliche Erbrecht und andere Rechtsgebiete außerhalb des Familienrechts wie das Staatsbürgerschaftsrecht Lösungen finden. Und nur weil es schon jetzt jede Menge Streit zwischen zwei Personen gibt, muss dies ja nicht zwingend für die Mehr-Elternschaft auch gelten. Im Gegenteil. Möglicherweise bedeutet ja die bewusste Entscheidung elterliche Verantwortung wahrzunehmen auch weniger Streit.

Ausgesprochen sinnvoll wäre aus meiner Sicht, wenn irgendjemand mal die Mehr-Elternschaft juristisch durchspielt und den gesetzlichen Veränderungsbedarf konkret aufzeigt.

Bekenntnis zur Mit-Mutterschaft 

Positiv hervorzuheben ist der Vorschlag, die Möglichkeit der Mit-Mutterschaft zu ermöglichen. Nach derzeit geltendem Recht kann die Frau, die das Kind nicht geboren hat, selbst dann nicht rechtliche Mutter sein, wenn sie mit der Gebärenden in eingetragener Lebenspartnerschaft lebt. Gerade für lesbische Paare ist dies ein Zustand, der mit erheblichen Komplikationen verbunden ist. Das Problem ließ sich bisher lediglich durch eine sog. Stiefkindadoption lösen. Der Arbeitskreis schlägt nunmehr vor (These 50), dass im Falle der Lebenspartnerschaft der § 1592 Nr. 1 und 2 BGB analog anzuwenden ist. Demnach wäre die Lebenspartnerin der Mutter zum Zeitpunkt der Geburt des Kindes per gesetzlicher Vermutung Mit-Mutter und kann eine Frau die Mit-Mutterschaft anerkennen. Generell schlägt der Arbeitskreis vor, Mit-Mutterschaft und rechtliche Vaterschaft gleich zu behandeln (vgl. Thesen 51 ff.). Sehr konkret heißt es in These 55:

Bei der Primärzuordnung der zweiten Elternstelle kraft Gesetzes oder aufgrund Anerkennung soll nicht zwischen Vaterschaft und Mit-Mutterschaft unterschieden werden.

Das wäre tatsächlich eine positive Entwicklung. Allerdings sei mir eine Bemerkung am Rande gestattet: Ob im Zusammenhang mit dem Gesetz „Ehe für Alle“ tatsächlich eine Gesetzesänderung notwendig ist, wäre eine spannende Frage. Aus meiner Sicht spricht viel dafür, dass allein auf Grundlage der Einführung der Ehe für Alle der § 1592 Nr. 1 BGB analog anzuwenden ist und die Ehefrau zum Zeitpunkt der Geburt des Kindes auf Grund gesetzlicher Vermutung neben der Mutter die Mit-Mutter ist. Wer hier allerdings sicher gehen will, sollte recht schnell ein Gesetz in den (neuen) Bundestag einbringen und Rechtsklarheit herstellen.

Die Vorschläge zur Primärzuordnung 

Eine Anfechtung der rechtlichen Mutterschaft soll weiterhin ausgeschlossen bleiben (These 4). Im Rahmen der Primärzuordnung der rechtlichen Vaterschaft soll es eine Kombination aus vermuteter/erwiesener genetischer Vaterschaft, Schutz zu erwartender oder bestehender sozial-familiärer Beziehungen und voluntativer Elemente geben (These 7). Einvernehmlichen Erklärungen kann bei der Primärzuordnung allerdings unter bestimmten Bedingungen Vorrang vor Zuordnungstatbeständen zukommen (These 8). Das wäre auch ein Fortschritt, da insoweit der sozialen Familie eine Möglichkeit zur Entfaltung gegeben wird. Dies wird durch These 10 untermauert. Danach soll es neben der Zuordnung des Ehemanns als rechtlicher Vater, an der nichts geändert werden soll, weiterhin die Möglichkeit der Vaterschaftsanerkennung geben.  Auch These 16 geht in diese Richtung. Danach soll bei „besetzter zweiter Elternstelle“ eine Anerkennung der Vaterschaft ausgeweitet werden. Dies müsste dann wohl in § 1599 Abs. 2 BGB verankert werden. Gemeint sind die Fälle, in denen die gesetzliche Vermutungsregelung des § 1592 Nr. 1 BGB (Vater ist der Ehemann) tatsächlich nicht zutreffend ist und ein anderer als der Ehemann die Vaterschaft anerkennen möchte. Diese Möglichkeit hier zu eröffnen, scheint mir eine sinnvolle Sache zu sein. Der Arbeitskreis macht auch gleich einen Formulierungsvorschlag:

„Ist die Mutter bei Geburt des Kindes verheiratet, ist Vater des Kindes, wer die Vaterschaft mit Zustimmung der Mutter und des Ehemanns bis zur Geburt bzw. bis zu 8 Wochen nach der Geburt anerkannt hat.“ 

Mit These 23 schließlich wird vorgeschlagen, den Zeitraum der Anfechtung der Vaterschaft auf ein Jahr seit Kenntnis der Umstände, die gegen eine genetische Vaterschaft sprechen, zu verkürzen. Auch die Mutter soll (These 26) die Vaterschaft anfechten können, jedenfalls soweit es sich um eine Vaterschaft kraft gesetzlicher Vermutung handelt. These 27 schlägt vor, das Anfechtungsrecht des Kindes einzuschränken.

Ärztlich assistiere Fortpflanzung

Im Bereich der ärztlich assistierten Fortpflanzung will der Arbeitskreis (vgl. Thesen 34 ff.) im Kern den Grundsatz verankern, dass wer in die ärztlich assistierte Fortpflanzung einwilligt, auch die rechtliche Elternstellung bekommen soll, hier wird von intendierten Eltern gesprochen.

Nach der Vorstellung des Arbeitskreises muss (strittige und knappe Abstimmung) die Einwilligung öffentlich beurkundet werden und der Verzicht des Samenspenders auf die Elternschaft soll sich konkludent aus der Abgabe der Samenspende ergeben. Konkret will der Arbeitskreis (These 40) in diesem Fall die Zuordnung nach § 1592 BGB zur Anwendung bringen, mithin soll in einem Fall der ärztlich assistierten Fortpflanzung rechtlicher Vater sein, wer mit der Mutter verheiratet ist, die Vaterschaft anerkannt hat oder gerichtlich als Vater festgestellt wurde. Das soll auch bei ärztlich attestierter Fortpflanzung mit privater Samenspende gelten (These 48). Die gerichtliche Anerkennung wiederum (vgl. These 41) soll dann möglich sein, wenn der Mann die Einwilligung in die ärztlich attestierte Fortpflanzung gegeben hat, aber weder mit der Mutter verheiratet ist noch die Vaterschaft anerkennen will. Der Samenspender selbst soll nicht als rechtlicher Vater festgestellt werden können (These 42).

Trans- oder intersexueller Elternteil 

Im Hinblick auf einen trans- oder intersexuellen Elternteil, welcher ein Kind geboren hat, wird vom Arbeitskreis vorgeschlagen (These 60), dass dieser die erste Elternstelle einnehmen soll und die zweite Elternstelle sich nach den geltenden Vorschriften ergeben soll.

Recht auf Kenntnis der Abstammung 

Schließlich beschäftigt sich der Arbeitskreis noch mit dem Recht auf Kenntnis der Abstammung. Dieses ist insbesondere im Fall der ärztlich assistierten Fortpflanzung durch Samenspenden nicht ganz unkompliziert. Im April 2016 hat das BVerfG klargestellt:

„Die Vorenthaltung verfügbarer Informationen über die eigene leibliche Abstammung kann die freie Entfaltung der Persönlichkeit spezifisch gefährden. (…) Das allgemeine Persönlichkeitsrecht gibt keinen Anspruch auf Verschaffung, schützt aber vor der Vorenthaltung verfügbarer Abstammungsinformationen.“ 

Der BGH hat im Januar 2015 einen Anspruch des Kindes gegen den Reproduktionsmediziner auf Auskunft über die Identität des Samenspenders bejaht.

Der Arbeitskreis löst aus meiner Sicht den Konflikt zwischen Anspruch auf Kenntnis der Abstammung und -aus meiner Sicht- berechtigtem Interesse des Samenspenders, nicht in eine Vaterrolle gedrängt zu werden, indem er vorschlägt (These 64 ff.) ein zentrales Register für Samenspender einzurichten.  In diesem Register sollen die Daten gespeichert werden, die eine Ermittlung des Aufenthalts des Spenders ermöglichen. Auch das minderjährige Kind soll einen Einblick in das Register bekommen können, der Arbeitskreis schlägt hier 14 Jahre vor. Wichtig erscheint mir in diesem Zusammenhang noch die These 75 zu sein. Danach soll dem Kind ein Recht auf statusunabhängige Klärung der genetischen Abstammung ermöglicht werden. Das bedeutet, das Kind weiß zwar, von wem es abstammt, auf die Vaterschaft hat das aber keine Auswirkung. Nach These 84 soll dies nicht nur für die natürliche Zeugung gelten, sondern auch für die ärztlich assistierte Fortpflanzung unter Verwendung von Samenspenden.

Zusammenfassung

Wer sich nur einen kurzen Überblick über die Empfehlungen verschaffen will, der muss im Bericht des Arbeitskreises auf die Seite 89 gehen.

Die Vorschläge sind insgesamt eher eine positive Weiterentwicklung des Rechts, welches sich mit ihnen der aktuellen Lebenswirklichkeit annähert. Hier ist insbesondere an den Vorschlag zu denken, statt Abstammungsrecht zukünftig von der rechtlichen Eltern-Kind-Zuordnung zu reden. Auch die Möglichkeit der Mit-Mutterschaft ist ausdrücklich zu begrüßen. Allerdings wäre noch mehr wünschenswert gewesen. Insbesondere das Festhalten an dem Zwei-Eltern-Prinzip ist aus linker emanzipatorischer Sicht zu kritisieren. Darüberhinaus wäre auch eine noch stärkere Gewichtung der sozial-familiären Beziehung bei der Frage der Elternschaft wünschenswert gewesen.

Alles in allem ist aber zu hoffen, dass der nächste deutsche Bundestag sich des Berichtes annimmt und die rechtliche Elter-Kind-Zuordnung ändert. Familien- und Rechtspolitiker*innen hätten damit fast schon ein eine Legislatur ausfüllendes Arbeitsprogramm.

Discloser: Der Beitrag erschien zuerst auf der Seite linke-rechtspolitik.blog 

Versammlungsrecht und Eintrittsgelder

Wann ist eine Versammlung eine Versammlung? Juristisch ist dies nach dem jüngsten Nazi-Konzert eine wieder aufgeworfene interessante Frage.

Das VG Meiningen zum Beispiel fand am 3. Juli, trotz der Erhebung von Eintrittsgeldern handelt es sich um eine Versammlung. Diese „Versammlung“ war nun aber eines der größten Nazi-Konzerte. In der Begründung klingt immer wieder eine Bezugnahme zum Urteil des BVerwG zur Fuckparade an. Bevor ich darauf kurz eingehe, will ich aber noch darauf verweisen, dass das BVerfG in seiner Entscheidung zur sog. Fuckparade ausgeführt hatte:

„Eine Musik- und Tanzveranstaltung wird jedoch nicht allein dadurch insgesamt zu einer Versammlung im Sinne des Art. 8 GG, dass bei ihrer Gelegenheit auch Meinungskundgaben erfolgen.“

Das BVerwG sah dies allerdings anders.
„Enthält eine geplante Zusammenkunft von Personen Elemente, die sowohl auf die Teilhabe an der öffentlichen Meinungsbildung gerichtet sind, als auch solche, die anderen Zwecken dienen, ist sie als Versammlung im Sinne des Grundgesetzes und des Versammlungsgesetzes zu behandeln, wenn die anderen Zwecke nicht aus der Sicht eines durchschnittlichen Betrachters erkennbar im Vordergrund stehen.“
Nur zur Sicherheit -und um (gewollte) Missverständnisse zu vermeiden- schreibe ich ganz deutlich: Nazi-Konzerte ebenso wie Nazi-Demonstrationen sollten auf breitestmöglichen zivilen gesellschaftlichen Widerstand treffen. Mit diesem zivilgesellschaftlichen Widerstand inklusive passiver und friedlicher Sitzblockaden sollte das klare Signal ausgesendet werden, dass Nazis nicht gewollt sind.
Allerdings zählt zur Demokratie auch, dass solch widerwärtige Gestalten wie Nazis Versammlungen und Demonstrationen abhalten können. Ein Versammlungsrecht, das auf Grund einer bestimmten Gesinnung eine Versammlung verbietet, wäre kein demokratisches Versammlungsrecht.
Die aufgeworfene entscheidende juristische Frage im Hinblick auf den Schutz des Nazi-Konzertes unter Bezugnahme auf Art. 8 GG hat Heribert Prantl aus seiner Sicht beantwortet. Eine Demo, die Eintritt verlangt, ist keine Demo. Das VG Meiningen sah dies aber anders:
„Die Erhebung von Eintrittsgeldern lässt das Merkmal der Öffentlichkeit nicht entfallen (VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 12.07.2010, a. a. O.) Deshalb kann dahingestellt bleiben, inwieweit es zutrifft, dass der Antragsteller, so wie er vorträgt, im Vorfeld der Veranstaltung >Eintrittsgelder< lediglich über einen internen Kreis zur Finanzierung der Unkosten eingenommen haben will und nicht die Absicht verfolgt habe, den Zugang der Veranstaltung von der Bezahlung eines Eintrittsgeldes abhängig zu machen.“
Bei der Bezugnahme auf das Urteil aus Baden-Württemberg handelt es sich um ein aufgelöstes Skinhead-Konzert.
Soweit ich das sehe, hat sich das BVerfG noch nicht mit der Frage beschäftigt, ob das Verlangen von Einritt mit Art. 8 GG und dem Versammlungsbegriff vereinbar ist. Ich weiß ehrlich gesagt auch nicht, ob ich mir das derzeit wünschen sollte. Ich befürchte nämlich, das BVerfG würde diese Frage mit „ja“ beantworten und damit einer weiteren Kommerzialisierung des Versammlungsrechts den Weg bereiten. Ich habe mich hier bereits mit den jüngsten Entscheidungen des BVerfG zur Frage Protestcamp in Hamburg auseinandergesetzt. Meine zentrale Kritik war, dass das BVerfG mit dem Hinweis auf die fehlende öffentliche Zugänglichmachung des Parks während des Protestcamps, den Schäden für den Park und dem Hinweis auf die bei einer Sondernutzung fällig werdende Kaution den Weg eröffnet, das Versammlungsrecht restriktiv anzuwenden. Meine Kritik war, dass zukünftig entweder auf die Sondernutzungserlaubnis verwiesen werden kann oder gar von Demonstrationsanmelder*innen eine Kaution gefordert werden könnte. Das wäre  das Ende der Versammlungsfreiheit, weil diese dann von der Größe des Geldbeutels abhängig wird. Wenn höchstrichterlich auch noch festgestellt werden sollte, dass eine Veranstaltung unter den Schutz der Versammlungsfreiheit fällt, wenn Eintrittsgelder erhoben werden, dann wird Demonstrieren am Ende doch eine Frage des Geldbeutels.

 

Ich denke, Artikel 8 GG lässt es nicht zu, dass unter den Versammlungsbegriff eine Veranstaltung fällt, bei der Eintritt erhoben wird. Integraler Bestandteil des Versammlungsbegriffs ist es, dass Menschen ungehindert zusammenkommen um ihre Meinung zu äußern. Versammlungsfreiheit wiederum ist unabdingbarer Bestandteil des Rechtsstaates. Wenn aber die Teilnahme an einer Veranstaltung, die der Versammlungsfreiheit des Artikel 8 GG unterfallen soll, von der Bezahlung eines Geldbetrages abhängig gemacht werden kann, dann wird das Demonstrationsrecht langsam aber sicher seines Kerns beraubt. Irgendwann wird dann nämlich das Bezahlen von Eintritt die Voraussetzung für eine Demonstrationsteilnahme und damit Demonstrieren zu einem Recht derjenigen, die Geld haben.

Was heißt das jetzt konkret? Muss das Versammlungsrecht präzisiert werden? Wenn das BVerfG entscheiden würde, dort wo Eintritt verlangt wird, liegt keine Versammlung im Sinne des Art. 8 GG vor, bräuchte es keine Änderung im Versammlungsrecht. Das Versammlungsrecht selbst ist seit der Föderalismusreform 2006 in Länderhoheit übergegangen. Der Landesgesetzgeber könnte im jeweiligen Versammlungsgesetz einen Satz verankern, der ungefähr so lautet:

„Nicht unter dieses Gesetz fällt eine öffentlich Veranstaltung, bei welcher der Zutritt nur gegen Zahlung eines Geldbetrages möglich ist.“

Wäre dann damit aber so etwas wie das Nazi-Konzert zu verhindern? Vermutlich eher nicht. Wenn so ein Rechtsrock-Konzert keine Demonstration ist, dann müsste für seine Durchführung eine Sondernutzungserlaubnis beantragt werden. Soweit ich das verstanden habe, fand das Nazi-Konzert in Thüringen auf einer bisher landwirtschaftlich genutzten Fläche statt. Demnach dürfte, unterstellt es handelt sich nicht um eine Demonstration, der § 42 OBG (Ordnungsbehördengesetz) Thüringen einschlägig sein. Nach dessen Abs. 3 Ziffer 3 müsste ein solches Konzert genehmigt werden, da es sich um eine Veranstaltung handelte, die in einer nicht dafür bestimmten Anlage stattfand und mehr als eintausend Besucher zulassen wollte. Bereits zum Zeitpunkt der Entscheidung des VG Meiningen waren 1.500 Eintrittskarten verkauft, der Preis lag bei 30 EUR pro Karte. Eine solche Erlaubnis wäre nach Absatz 4 zu versagen, wenn es zur Abwehr einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung erforderlich erscheint oder andere öffentlich-rechtliche Vorschriften entgegenstehen. Ob eine Versagung nach § 42 OBG wirklich möglich ist, hängt also davon, ob zu erwarten ist, dass gegen die Gesamtheit der geschriebenen und ungeschriebenen Rechtsnormen verstoßen wird. Ist davon auszugehen, dass Straftaten begangen werden, wäre eine Versagung nach § 42 OBG möglich. Werden während der Veranstaltung mit Sondernutzungserlaubnis Straftaten begangen, müsste gegen die Straftäter*innen auch vorgegangen werden.

Das Verhältnismäßigkeitsprinzip im Versammlungsrecht

Zwei Vorbemerkungen: Ich war nicht in Hamburg und bin deshalb auf die öffentlich zugänglichen Informationen angewiesen (1.). Obwohl es eine Selbstverständlichkeit ist, schreibe ich es hier noch mal auf, auch um (bewusste) Missverständnisse zu vermeiden. Ich habe keinerlei Verständnis für Randaleidioten, die Einwohner*innen verängstigen, Autos abfackeln, Scheiben einschmeißen und mit Gegenständen auf Menschen werfen. Sowas hat für mich nichts mit Protest zu tun (2).

Bedauerlicherweise, aber leider vorhersehbar, wird nun unter Verweis auf Hamburg an der Spirale der Einschränkung der Grundrechte gearbeitet. Selbstverständlichkeiten, wie das Recht jedes Menschen auf anwaltlichen Beistand oder medizinische Versorgung werden in Frage gestellt. Der Unterbindungsgewahrsam wird offensiv eingefordert. Demokraten*innen müssen sich diesem Ansinnen offensiv entgegentreten.

Juristisch finde ich die Auseinandersetzung um das Versammlungsrecht ziemlich zentral. Hier, hier und hier habe ich mich kritisch mit Gerichtsentscheidungen auseinandergesetzt. Ich will dies nachfolgend mit den mir zur Verfügung stehenden Informationen versuchen.

Soweit nachvollziehbar wird fast durchgängig von Journalisten*innen die These vertreten, die Polizei habe die Eskalation bei der „Welcome to Hell“-Demonstration zu vertreten. Das ist eher eine Seltenheit. Ich verweise jetzt bewusst auf Journalisten*innen und Presseorgane, die nicht verdächtig sind, Sympathie für solche Art von Demonstrationen zu haben.

In der Zeit heißt es: „Die Beamten hatte den Zug nach wenigen Hundert Metern gestoppt und die Demonstration aufgelöst. (…)  Wer das Auftreten der Polizei beobachtet hat, für den drängen sich weitere Fragen auf. Der Polizeieinsatz mit Wasserwerfern und Schlagstöcken richtete sich gegen den schwarzen Block der Autonomen an der Spitze des Zuges, grob geschätzt 1.000 Personen. Dieser Abschnitt der gerade begonnenen Demonstration befand sich in einer Art Straßenschlucht am Hamburger Hafen: auf der einen Seite Gebäude, auf der anderen Seite eine etwa zwei Meter hohe Flutschutzmauer mit einem eigenen, von einem Geländer begleiteten Fußweg auf der Oberseite. In dieser Straßenschlucht hat die Polizei die Autonomen zunächst aufgehalten, ihren schwarzen Block dann in Kleingruppen zerteilt, gegen die Flutschutzmauer gedrängt und mit Schlagstöcken traktiert. (…) Wäre es nur darum gegangen, friedliche und unfriedliche Demonstranten zu trennen, hätte es genügt, den vorderen Teil des Zugs in der Straßenschlucht festzusetzen und den weitaus größeren hinteren Teil umzuleiten. (…) Vom erhöhten Fußweg aus habe ich selbst den Polizeieinsatz gegen den hinteren Teil des schwarzen Blocks verfolgen können. Es handelte sich um mehrere Hundert, größtenteils junge Leute, die überwiegend regelrecht uniformiert waren. Praktisch alle trugen schwarze Nylonregenjacken mit Kapuzen, die sie aufgesetzt hatten, und dazu Sonnenbrillen. Warum dieses Detail wichtig ist? Weil der Versammlungsleiter der Autonomendemo nach eigener Darstellung mit dem Einsatzleiter der Polizei eine Übereinkunft erzielt hatte: Kapuzen und Sonnenbrillen würden geduldet, Schals und Tücher seien aber von der unteren Gesichtshälfte zu entfernen. Wenn das zutrifft, hat sich der Teil des Polizeieinsatzes, den ich selbst verfolgen konnte, praktisch ausschließlich gegen Versammlungsteilnehmer gerichtet, die sich an die Auflagen der Polizei gehalten haben. Die Polizei bestätigt diese Darstellung nicht, widerspricht allerdings auch nicht explizit. (…) Weshalb das folgende Urteil ausdrücklich das eines Laien ist: Der Polizeieinsatz, der die Autonomendemonstration „Welcome to hell“ beendet hat, ist im Ergebnis gescheitert. Seine öffentliche Begründung ist wenig einleuchtend. Wo die Polizei einen Ermessensspielraum hatte, hat sie ihn offenbar nicht genutzt, um jenen Ablauf der Versammlung zu ermöglichen, der ihr nach eigenem Bekunden der liebste gewesen wäre. Und möglicherweise – aber das ist nicht bewiesen – hat die Polizei auch jene Regeln missachtet, auf die sich ihr Einsatzleiter mit den Organisatoren der Demonstration zuvor geeinigt hatte.“

Im Hamburger Abendblatt wird folgender Ablauf geschildert: „Die Polizisten stoppen den Zug um 19.05 Uhr nach 250 Metern in der Nähe der Landungsbrücken, da Teilnehmer rechtswidrig ihr Gesicht vermummt hatten. Über Lautsprecher ruft die Polizei die Passanten auf, sich von der Straße zu entfernen. Dann folgt der Appell an die Demonstranten: >Legen Sie die Vermummung ab. Es gilt zero Toleranz.< Die Demonstranten kontern: >Haut ab, das ist unsere Stadt, befreit die Stadt von diesem Scheiß-G20.< Der Schwarze Block kommt der Aufforderung nur teilweise nach, viele bleiben vermummt. Der Veranstalter bittet per Lautsprecherdurchsage um Geduld, sie verhandelt mit der Polizei. Um 19.45 ruft dann der Vorsprecher des Schwarzen Blocks: <Hört auf, uns zu provozieren<. Dann gerät die Situation außer Kontrolle. Nach Darstellung von Demonstranten seien die Polizisten plötzlich mit Schlagstöcken in die Mitte des Zuges hereingesprescht. Die Polizei spricht wiederum von Böllern und Flaschen, mit denen sie beworfen worden sei.

Laut dem Live-Blog von stern.de war der Ablauf wie folgt: 19.07. Uhr: Der Demonstrationszug wird gestoppt und es fahren Wasserwerfer auf. 19.10 Uhr: Auf Nachfrage kann die Polizei keine Aussage zum Grund des Stoppens des Aufzuges sagen. 19.14 Uhr: Verhandlungen zwischen Anmelder und Polizei. 19.22 Uhr fordert die Polizei zum Ablegen der Vermummung auf. 19.29 Uhr hat die Polizei vor und hinter der Demonstrationen Wasserwerfer auffahren lassen. 19.37 Uhr: „Die Stelle, an der >Welcome to Hell< im Moment verharrt, ist relativ eng. Selbst wenn Demonstranten es wollten, wäre es nicht leicht, sich von dort wegzubewegen.“  19.41 Uhr: Dritte Aufforderung der Polizei, Vermummung abzulegen, andernfalls würden Maßnahmen ergriffen. 19.51 Uhr: Die Lage eskaliert an der St.-Pauli-Hafenstraße. Rauch steigt auf, Reporter berichten, es seien Gegengstände geflogen und die Polizei rücke in die Menge vor. 19.53 Uhr werden Demonstrierende eingekesselt und die Polizei geht mit Schlagstöcken gegen diese vor.

In der Süddeutschen Zeitung heißt es: Doch der Protestzug mit dem Lkw, auf dessen Windschutzscheibe >We are fucking angry< steht, kommt nur 150 Meter weit. Er passiert das verbarrikadierte Restaurant >Fischerhaus<. Vor der ersten Brücke stoppen ihn vier Wasserwerfer und zwei gepanzerte Wagen der Polizei. Diese begründet diesen Schritt mit den etwa 1000 vermummten Demonstranten. In einer Menschenmenge sei diese Art von Kleidung >ein Verstoß gegen das Versammlungsgesetz< und werde nicht geduldet.“ Eine knappe Stunde tut sich gar nichts, dann stürmen plötzlich Polizisten von der Seite in die Demo. >Shame on you, shame on you<, ruft ein Organisator, als sich Dutzende aus dem Schwarzen Block am Geländer hochziehen. Vom Gehweg aus werfen sie Flaschen, Stangen und Bengalos.

Nun gilt auch im Versammlungsrecht das Verhältnismäßigkeitsprinzip. Darunter wird das Prinzip verstanden, dass ein Eingriff in Grundrechte geeignet, erforderlich und angemessen sein muss. Geeignet ist etwas, wenn mit der Handlung der gewollte Zweck mindestens gefördert wird. Erforderlich ist eine Handlung, wenn kein milderes Mittel gleicher Eignung zur Verfügung steht. Und Angemessenheit liegt vor, wenn die Nachteile, die mit der Handlung verbunden sind, nicht völlig außer Verhältnis zu den Vorteilen stehen, die sie bewirkt.

Grundlegend für das Versammlungsrecht ist die Brokdorf-Entscheidung es BVerfG aus dem Jahr 1985. Die zentralen Leitsätze lauten:

„1. Das Recht des Bürgers, durch Ausübung der Versammlungsfreiheit aktiv am politischen Meinungsbildungsprozess und Willensbildungsprozess teilzunehmen, gehört zu den unentbehrlichen Funktionselementen eines demokratischen Gemeinwesens. Diese grundlegende Bedeutung des Freiheitsrechts ist vom Gesetzgeber beim Erlass grundrechtsbeschränkender Vorschriften sowie bei deren Auslegung und Anwendung durch Behörden und Gerichte zu beachten. 2. Die Regelung des Versammlungsgesetzes über die Pflicht zur Anmeldung von Veranstaltungen unter freiem Himmel und über die Voraussetzungen für deren Auflösung oder Verbot (§§ 14, 15) genügt den verfassungsrechtlichen Anforderungen, wenn bei ihrer Auslegung und Anwendung berücksichtigt wird, dass a) die Anmeldepflicht bei Spontandemonstrationen nicht eingreift und ihre Verletzung nicht schematisch zur Auflösung oder zum Verbot berechtigt, b) Auflösung und Verbot nur zum Schutz gleichwertiger Rechtsgüter unter strikter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit und nur bei einer unmittelbaren, aus erkennbaren Umständen herleitbaren Gefährdung dieser Rechtsgüter erfolgen dürfen. 3. Die staatlichen Behörden sind gehalten, nach dem Vorbild friedlich verlaufender Großdemonstrationen versammlungsfreundlich zu verfahren und nicht ohne zureichenden Grund hinter bewährten Erfahrungen zurückzubleiben. Je mehr die Veranstalter ihrerseits zu einseitigen vertrauensbildenden Maßnahmen oder zu einer demonstrationsfreundlichen Kooperation bereit sind, desto höher rückt die Schwelle für behördliches Eingreifen wegen Gefährdung der öffentlichen Sicherheit. 4. Steht nicht zu befürchten, dass eine Demonstration im ganzen einen unfriedlichen Verlauf nimmt oder dass der Veranstalter und sein Anhang einen solchen Verlauf anstreben oder zumindest billigen, bleibt für die friedlichen Teilnehmer der von der Verfassung jedem Staatsbürger garantierte Schutz der Versammlungsfreiheit auch dann erhalten, wenn mit Ausschreitungen durch einzelne oder eine Minderheit zu rechnen ist.“ 

In der Begründung heißt es konkret:

„Steht kollektive Unfriedlichkeit nicht zu befürchten, ist also nicht damit zu rechnen, dass eine Demonstration im Ganzen einen gewalttätigen oder aufrührerischen Verlauf nimmt (vgl. § 13 I Nr. 2 VersG) oder dass der Veranstalter oder sein Anhang einen solchen Verlauf anstreben (vgl. § 5 Nr. 3 VersG) oder zumindest billigen, dann muss für die friedlichen Teilnehmer der von der Verfassung jedem Staatsbürger garantierte Schutz der Versammlungsfreiheit auch dann erhalten bleiben, wenn einzelne andere Demonstranten oder eine Minderheit Ausschreitungen begehen (…). Würde unfriedliches Verhalten Einzelner für die gesamte Veranstaltung und nicht nur für die Täter zum Fortfall des Grundrechtsschutzes führen, hätten diese es in der Hand, Demonstrationen >umzufunktionieren< und entgegen dem Willen der anderen Teilnehmer rechtswidrig werden zu lassen (…); praktisch könnte dann jede Großdemonstration verboten werden, da sich nahezu immer >Erkenntnisse< über unfriedliche Absichten eines Teiles der Teilnehmer beibringen lassen.“

Nun könnte eingewendet werden, die Entscheidung ist von 1985 und im Übrigen gehe es ja nicht um eine Auflösung oder ein Verbot, sondern lediglich um polizeiliches Einschreiten. Doch dieser Verweis geht fehl. Denn im November 2016 hat das Bundesverfassungsgericht nicht nur die Brokdorf-Entscheidung wiederholt, sondern im Hinblick auf die Identitätsfeststellung (§ 163b StPO) und die Freiheitsentziehung zur Identitätsfeststellung (§ 163c StPO) konkrete Ausführungen gemacht.

Dies wird um so deutlicher, als in der zitierten Entscheidung des BVerfG aus dem November 2016 so etwas wie Grundlagen für das Vorgehen bei Gewalttätigkeiten auf Demonstrationen mit beschlossen wurden. In der Entscheidung ging es um einen schwarzen Block, dessen Angehörige Schutzbrillen und selbstgefertigte Plastikvisiere trugen. Zusätzlich wurde durch geöffnete Regenschirme ein Sichtschutz nach oben geschaffen. Aus dem Block wurden Flaschen und Pyrotechnik auf die Einsatzkräfte geworfen.  Verfassungsrechtlich zulässig wurde in der Entscheidung eine Einkesselung dieses Teils der Versammlung angesehen,

wenn die Polizei – wie vorliegend – ohne Aufschub nach der Kesselbildung in Verhandlungen mit der Versammlungsleitung eintritt, um eine Fortsetzung des Aufzugs sowohl für den vom Polizeikessel betroffenen friedlichen Versammlungsteil als auch für einzelne friedliche Versammlungsteilnehmer innerhalb der eingeschlossenen Demonstrationsgruppe zu ermöglichen.

Natürlich ist das Auffahren von Wasserwerfern geeignet. Alles andere wäre Quatsch. Ob es erforderlich gewesen ist, darüber lässt sich sicherlich streiten. Es wäre zumindest diskussionswürdig, ob nicht ein milderes Mittel, nämlich das Geleiten der Demo zu einem anderen Ort, an dem dann eine Trennung der Demonstrationsteilnehmer*innen möglich gewesen wäre, existiert hätte. Angemessen dürfte es, unter Berücksichtigung der konkreten Lage des Stopps der Demonstration auf gar keinen Fall gewesen sein. Denn der Ort des Stops lies kaum zu, dass der überwiegend friedliche Teil der Demonstration diese fortsetzen konnte.

 

 

OVG erlaubt Schlafzelte

Das OVG Hamburg hat nun doch Übernachtungszelte im Protestcamp genehmigt. Das ergibt sich aus dieser Entscheidung. Zur Erinnerung: Hier habe ich über die Entscheidung des VG Hamburg geschrieben, mit der die Übernachtungszelte untersagt wurden.

Das OVG sah glücklicherweise die Sache mit den Übernachtungszelten im Protestcamp etwas anders als das VG. Der Beschluss des OVG ist im Hinblick auf künftige Versammlungsrechtsentscheidungen aber nicht nur wegen der Übernachtungszelte relevant, sondern auch wegen der Debatte um die Einschränkung öffentlicher Flächen und der Schädigung der Natur.

Das OVG ordnete mit dem Beschluss die aufschiebende Wirkung im Hinblick auf den Widerspruch gegen die Untersagung von Schlafzelten, Küche und Dusche auf dem Camp an. Damit können diese im Umfang der Entscheidung des OVG errichtet werden. Das OVG entschied:

„Das unter Nr. 3 untersagte Aufstellen von Schlafzelten, das Errichten von Duschen sowie der Aufbau von Küchen ist eine unter Berücksichtigung der Gefährdung gemäß § 15 Abs. 1 VersG (s.o.) unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten nur teilweise rechtmäßige Auflage. Die Antragsgegnerin hat bis zu 300 Schlafzelte für jeweils maximal 2-3 Personen, Waschgelegenheiten sowie eine Küche zur Selbstversorgung zu gestatten.“

Das OVG verweist zunächst auf den Ermessensspielraum, den das BVerfG eingeräumt hat. Nach diesem kann die Versammlungsbehörde berücksichtigen, in welchem Umfang Maßnahmen zur notwendigen Infrastruktur gehören. Das Problem an der Entscheidung des BVerfG war nun allerdings, dass es die Option der Untersagung von Schlafzelten eröffnet hatte.

Insbesondere sind die Behörden berechtigt, die Errichtung von solchen Zelten und Einrichtungen zu untersagen, die ohne Bezug auf Akte der Meinungskundgabe allein der Beherbergung von Personen dienen sollen, welche anderweitig an Versammlungen teilnehmen wollen.
Das war das Einfallstor für das VG um die Infrastruktur zu untersagen. Das OVG wiederum findet das falsch. Unter Verweis auf das BVerfG beschloss es:
Nach dieser Rechtsprechung lässt sich eine gänzliche Untersagung des Aufstellens von Infrastruktureinrichtungen, wie sie in der Auflage Nr. 3 zum Bescheid vom 2. Juli 2017 aufgeführt sind (Schlafzelte, Duschen, Küchen), nicht begründen.
Das Protestcamp sei in seiner Gesamtheit entsprechend der Anmeldung und damit grundsätzlich auch mit der Infrastruktur dem Versammlungsrecht zu unterstellen. Allerdings könne der Umfang des Camps begrenzt und mit Auflagen versehen werden, die eine nachhaltige Beeinträchtigung der Natur hinreichend ausschließen. Die in meinen Augen auch für zukünftige Camps entscheidende Aussage des OVG lautet:
„Nach Überzeugung des Beschwerdegerichts kann dies nicht dahin verstanden werden, dass die Antragsgegnerin befugt ist, vorgesehene Infrastruktur allein deshalb zu untersagen, weil sie nicht zwangsläufig für die Durchführung der Versammlung erforderlich ist, weil ihr also für sich genommen keine funktionale oder symbolische Bedeutung für das Versammlungsthema zukommt und sie keinen inhaltlichen Bezug zur kollektiven Meinungskundgabe aufweist (…) . Andernfalls liefe die ersichtlich auf die Anmeldung des Antragstellers abstellende Anordnung des Bundesverfassungsgerichts, das geplante Protestcamp den Regeln des Versammlungsrechts zu unterstellen, leer. Die Untersagung von Einrichtungen muss also -wenn sie nicht, was das Bundesverfassungsgericht ausdrücklich klarstellt, mit Sicherheitsbelangen begründet wird – einen Bezug zum Umfang des Camps im Sinne der Flächeninanspruchnahme haben. In diesem Fall können Einrichtungen untersagt werden, denen jeglicher Bezug zur Meinungskundgabe fehlt, wie dies insbesondere bei Zelten der Fall sein kann, die als reine Schlafstätte für Menschen dienen, denen es nicht um den Besuch von Veranstaltungen im Camp selbst, sondern andernorts in Hamburg geht. Im Umkehrschluss geht das Beschwerdegericht davon aus, dass Zelte und vergleichbare Einrichtungen nicht allein deshalb untersagt werden können, weil das Übernachten für sich genommen kundgabeneutral ist, wenn es den Nutzern darum geht, die im Camp angebotenen Veranstaltungen zu besuchen bzw. an ihnen teilzunehmen.“

Kurz zusammengefasst: Dass Übernachten an sich kundgabeneutral ist, bedeutet nicht, dass keine Zelte zum Übernachten aufgestellt werden dürfen. Allerdings dürfen nur Zelte aufgestellt werden, bei denen es um Übernachtungen von Campteilnehmer*innen geht. Schlafzelte für Menschen, die gar nicht an Veranstaltungen im Camp interessiert sind, sind nach wie vor nicht erlaubt. In der Logik des Versammlungsrechtes macht das Sinn.

Das OVG setzt sich auch mit dem Argument der Schädigung der Natur und der Beeinträchtigung des öffentlichden Zugangs zum Park auseinander. Zunächst wird bemerkenswert klar und deutlich argumentiert:
„Mit jeder Nutzung eines öffentlichen Ortes im Rahmen einer Versammlung gehen in der Regel hinzunehmende, weil weniger gewichtige Beeinträchtigungen u.a. von Rechten Dritter in Form der zeitweisen Entziehung dieser Fläche für die Nutzung durch Dritte, durch Verunreinigungen und durch möglicherweise zeitweise Beeinträchtigungen der Vegetation einher.  (…) Dass vor dem Hintergrund der bereits von der Antragstellerin gestatteten Nutzung eine darüber hinaus gehende Nutzung durch Schlafzelte während dieses Zeitraums zu einer nachhaltigen Beeinträchtigung des Elbparks durch langfristige Schäden an der Vegetation führen könnte, ist nicht ersichtlich.“
Das ist zunächst gut. Doch später nimmt auch das OVG eine bedauerliche Einschränkung der Versammlungsfreiheit, erneut unter Bezugnahme auf das BVerfG, vor.
„Wenn –wie hier– die Versammlung auf einer öffentlichen Parkanlage in Form eines Camps abgehalten werden soll, müssen in Anbetracht der dem Widmungszweck der Parkfläche zugrunde liegenden Rechtsgüter – die Unversehrtheit des Parks, die Nutzungsmöglichkeit durch die Öffentlichkeit als Grün- und Erholungsanlage– nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nachhaltige Schäden des Parks verhindert und die diesbezüglichen Risiken für die öffentliche Hand möglichst gering gehalten werden (vgl. BVerfG, Beschl. v. 28.6.2017, 1 BvR 1387/17, n.v., Rn. 29). Diesen Risiken kann nicht wie bei Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis für eine sondererlaubnispflichtige kommerzielle Großveranstaltung etwa mit Hilfe einer Sicherheitsleistung begegnet werden. Danach ist die Antragsgegnerin zum Erlass von Auflagen nach § 15 Abs. 1 VersG befugt, die eine Schädigung der Anlagen möglichst weitgehend verhindern (BVerfG, Beschl. v. 28.6.2017, 1 BvR 1387/17, n.v., Rn. 29). Dabei ist zu berücksichtigen, dass dem Antragsteller die Durchführung seines Protestcamps möglichst weitgehend ermöglicht werden muss.“
Auf den ersten Blick liest sich diese Passage nicht so schlimm. Doch im Detail übernimmt hier das OVG die Argumentation des BVerfG, bei Kommerzveranstaltungen könne via Sicherheitsleistung ja eine Schädigung der Natur eher verhindert werden als durch eine Demonstration. Wie ich schon in Bezug auf die Entscheidung des VG in dieser Sache kritisierte, bedeutet das, zu Ende gedacht, nun aber zweierlei: Entweder Kommerz geht vor Versammlungsfreiheit und für Kommerz gibt es Flächen, die es nicht für Versammlungen gibt, oder irgendjemand kommt demnächst auf die Idee, auch von Versammlungsanmelder*innen Sicherheitsleistungen zu erwarten. Damit wäre das Demonstrationsrecht ein Recht für Menschen, die sich demonstrieren leisten können. Das wiederum ist aber mit der grundlegenden Bedeutung der Versammlungsfreiheit m.E. nicht vereinbar.
Am Ende noch ein klein wenig Werbung. Hier findet sich ein toller Überblick über alle im Zusammenhang mit den G20-Protesten ergangenen Gerichtsentscheidungen.

 

OVG Hamburg zur Allgemeinverfügung Demonstrationsverbot

  1. In Hamburg gibt es derzeit jeden Tag eine neue Entscheidung zum Versammlungsrecht. Nach den auf Entscheidungen des BVerfG basierenden Entscheidungen vom gestrigen Tag geht es nun mit einem Beschluss des OVG Hamburg weiter. Diesmal geht es um Versammlungsrecht und Allgemeinverfügungen.

In dieser Entscheidung geht es um eine Versammlung/Demonstration am 7. Juli in der Zeit von 13.00-15.00 Uhr. Es wird mit 80 Teilnehmer*innen gerechnet. Doch dieser Demonstration/Versammlung steht eine Allgemeinverfügung entgegen. Mit dieser Allgemeinverfügung werden generell in einem bestimmten Bereich Hamburgs zu einem genau bezeichneten Datum Demonstrationen/Versammlungen untersagt. Das OVG ist der Ansicht, die Allgemeinverfügung dürfte sich im Hauptsacheverfahren als rechtmäßig erweisen. Damit sagt das OVG nun aber nicht mehr und nicht weniger, als dass mit einer generellen Verfügung Demonstrationen/Versammlungen in einem bestimmten Bereich unabhängig vom Einzelfall untersagt werden dürfen. Auch das dürfte ein Einfallstor zur Einschränkung des Versammlungsrechtes sein.

Zur Begründung der materiellen (also inhaltlichen) Rechtmäßigkeit führt das OVG dann unter Bezugnahme auf die Entscheidung des VG folgende Gründe an:

In dem von der Allgemeinverfügung räumlich erfassten Bereich bestehen während der zeitlichen Geltung der Verfügung durch etwaige Blockaden der Transport- und Evakuierungswege  unmittelbare Gefahren für Leib und Leben der Gipfelteilnehmer und Versammlungsteilnehmer sowie für die auswärtigen Beziehungen des Bundes und die staatliche Veranstaltung des G20-Gipfels, die durch eine außerordentliche Gesamtgefahrenlage an-lässlich des G20-Gipfels in Hamburg noch intensiviert werden. Diese Gefahren rechtfertigen wegen des vorliegenden polizeilichen Notstandes ausnahmsweise die Inpflichtnahme sämtlicher Versammlungen in dem betroffenen Gebiet, ohne dass es auf die Frage der Verursachung der jeweiligen Gefahren durch sie  ankommt. „

Um das zu begründen, wird im Detail auf die Schwierigkeiten des Protokollwesens hingewiesen und wie sehr es erforderlich sei, die Transportstrecken vom allgemeinen Verkehr freizuhalten. Nur so am Rande: In den im gestrigen Blogbeitrag zitierten Entscheidungen ging es auch darum, dass öffentlich nutzbare Einrichtungen der Öffentlichkeit nicht zur Verfügung stehen würden, wenn dort Camps stattfinden. Deshalb dürften die Camps als Form der Versammlung nicht stattfinden. Dass hier nun argumentiert wird, das öffentliche Straßenland solle gerade nicht der Öffentlichkeit zur Verfügung stehen, wirkt da schon ein wenig bizarr. Demonstrieren geht nicht, aber Gipfeltransporte gehen schon. Seltsam.

Die Gefahr wird nun mit geplanten strategischen Blockaden der Transportfahrten begründet. Diese Blockaden wiederum seien geeignet, das Leben und die körperliche Unversehrtheit der Gipfelteilnehmer, der Versammlungsteilnehmer und unbeteiligter Dritter zu gefährden. Damit wird aber nichts anderes getan, als in Blockaden per se eine Gefahr für Leib und Leben zu sehen. Nun habe ich selbst schon an diversen Blockaden teilgenommen und diese immer als passiven Akt des zivilen Ungehorsams verstanden, nie jedoch als Angriff auf Leib und Leben der Blockierten. In den auf den Seiten 17-24 angeführten Zitaten ist dann auch lediglich an  drei Stellen mit viel Mühe herauszulesen, dass  Leib oder Leben der Gipfelteilnehmer*innen beeinträchtigt werden sollen. Die Versammlungsbehörde und das OVG können die Blockaden doof finden, sie können auch argumentieren, diese gefährdeten den reibungslosen Ablauf des Gipfels. Aber sie können nicht begründen, dass die Blockaden Leib und Leben gefährden. Jedenfalls nicht mit dem Beweismaterial. Oder doch? Um die Gefahr zu begründen, wird dann nämlich auf Dritte hingewiesen:

„Denn im Falle einer Blockade der Transportkolonnen, durch die gegebenenfalls auch der Rückzug oder die Evakuierung der Kolonne beeinträchtigt wird, werden die in den Fahrzeugen befindlichen Gipfelteilnehmer und ihr Begleitpersonal zu einem leichteren Ziel etwaiger gewaltsamer Anschläge.“

Also: Es wird ein generelles Versammlungsverbot verhängt, weil die Gipfelteilnehmer*innen ungestört transportiert werden sollen und durch die geplanten Blockaden sich die Gefahr etwaiger Anschläge erhöht. Diese Argumentation vollständig zu Ende gedacht würde aber bedeuten, dass generell und immer wenn es politische Großereignisse gibt, bei denen ein ungestörter Transport gewährleistet werden soll, eine Demonstrationsverbot verhängt werden kann. Soviel zum Demonstrationsrecht als konstituierendem Bestandteil der Demokratie.

Wenn es nicht so traurig wäre, wäre die Pirouette im Hinblick auf dies Sitzblockaden schon wieder lustig.

„Auch wenn Sitzblockaden bei passiver Haltung der Teilnehmer nicht als unfriedlich anzusehen sind und für sie folglich der Schutz des Art. 8 GG nicht von vornherein entfällt, überschreiten sie den Bereich der geistigen Auseinandersetzung, wenn sie sich nicht als demonstrative Sitzblockaden auf die Kundgabe einer Meinung und die Erregung öffentlicher Aufmerksamkeit für ein kommunikatives Anliegen beschränken, sondern auf die Beeinträchtigung der Rechte anderer und die Ausübung von Zwang sowie die Schaffung von Tatsachen gerichtet sind.“

Bei einer Sitzblockade sitzt man nicht nur demonstrativ, sondern es geht im Regelfall darum das Weiterlaufen einer anderen Demonstration zu verhindern. Sonst würde es ja nicht Sitzblockade heißen. Doch damit nicht genug. Das Demonstrationsverbot wird weiter damit gerechtfertigt, dass :

„auf den Transportstrecken der Kolonnen aufgrund der hohen Geschwindigkeit der Kolonnenfahrzeuge und etwaiger Überbreite der Fahrzeuge ein Verletzungsrisiko infolge von Kollisionen zwischen Fahrzeugen und Versammlungsteilnehmern, insbesondere in Fällen einer Blockade der Transportstrecke (besteht).  Es ist nach Überzeugung des Gerichts ferner nicht auszuschließen, dass ausländische Sicherheitskräfte – ungeachtet der Frage der Rechtmäßigkeit eines solchen Vorgehens – mit Gewalt gegen blockierende Versammlungsteilnehmer vorgehen, sollten diese Sicherheitskräfte einen gegenwärtigen Angriff auf ihre Schutzperson annehmen.“

Das Demonstrationsverbot dient also dem Selbstschutz, weil es könnte ja sein, dass ausländische Sicherheitskräfte gegen die Blockierenden vorgehen. Dass in einem solchen Fall die Demonstration durch die Polizei geschützt werden müsste, fällt dabei dann mal schnell hinten runter.

Und da wären wir beim polizeilichen Notstand. Das Gericht argumentiert, dass die Gipfelteilnehmer*innen umfassend geschützt werden müssen; unter den Gegenprotestierenden seien Gewalttäter*innen und die friedlichen Versammlungen -wenn sie denn erlaubt würden- müssten geschützt werden. Dies würde zu einem polizeilichen Notstand führen. Nun hat das BVerfG bereits anerkannt, dass ein Verbot auch von friedlich verlaufenden Versammlungen unter den Voraussetzungen des polizeilichen Notstands gerechtfertigt sein kann. Der polizeiliche Notstand ist, das sei an dieser Stelle einmal erwähnt, häufig der Grund, wenn Sitzblockaden gegen Naziaufmärsche erfolgreich sind. Denn der polizeiliche Notstand liegt vor, wenn

„die Gefahr auf andere Weise nicht abgewehrt und die Störung auf andere Weise nicht beseitigt werden kann und die Versammlungsbehörde nicht über ausreichende eigene, eventuell durch Amts- und Vollzugshilfe ergänzte, Mittel und Kräfte verfügt, um die Rechtsgüter wirksam zu schützen.“

Wenn es also soviel Gegendemonstranten gibt, dass die Polizei nicht zur Beendigung der Sitzblockade in der Lage ist, dann liegt ein polizeilicher Notstand vor und die ursprüngliche Demonstration kann nicht fortgeführt werden. Insofern sollte zumindest dieser Teil der Entscheidung bei zukünftigen Sitzblockaden gegen Naziaufmärsche zitiert werden.

(update): In einer weiteren Entscheidung bestätigte das OVG Hamburg erneut die Rechtmäßigkeit der Allgemeinverfügung. Hierbei findet noch einmal eine Auseinandersetzung mit dem polizeilichen Notstand statt.

Versammlungsfreiheit nicht aushöhlen!

Viele Menschen wollen -völlig zu Recht- ihren Protest gegen den G20-Gipfel in Hamburg kreativ und friedlich ausüben. Glücklicherweise gibt es in Deutschland Versammlungsfreiheit. Doch mit den jüngsten Gerichtsentscheidungen könnte die Versammlungsfreiheit entkernt werden, am Ende bliebe dann eine leere Hülle übrig.

Am Anfang steht das Bundesverfassungsgericht (BVerfG). Da ist zunächst die Entscheidung vom 28. Juni 2017, mit der die Versammlungsbehörde verpflichtet wurde,

über die Duldung der Veranstaltung mit dem Tenor >Antikapitalistisches Camp – Alternativen zum Kapitalismus leben und sichtbar machen< als Versammlungsbehörde nach Maßgabe der Entscheidungsgründe (II 2 b cc) versammlungsrechtlich zu entscheiden.

Was sich zunächst gut liest, ist am Ende nicht gut. Zwar soll die Versammlungsbehörde über das Camp versammlungsrechtlich entscheiden, womit das BVerfG das Camp zunächst dem Schutz des Artikel 8 GG unterwirft, doch das dicke Ende kommt. Denn leider hat sich das BVerfG um die von ihm selbst gesehene zentrale Frage des Versammlungsrechtes herum gemogelt. Es ist nämlich -sagt das BVerfG selber- in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts weitgehend ungeklärt, in welchem Umfang und mit welchen Maßgaben der Schutzgehalt des Art. 8 Abs. 1 GG auch die Errichtung von Infrastruktureinrichtungen umfasst, ob und unter welchen Bedingungen hierzu auch die längerfristige Inanspruchnahme öffentlicher Anlagen gehört, wieweit Veranstaltern bei auf eine gewisse Dauer angelegten Veranstaltungen Mitwirkungspflichten abverlangt werden können, möglicherweise auch in Form der Gewährleistung kostenträchtiger Infrastruktureinrichtungen. Das sind zentrale Fragen des Versammlungsrechtes, doch das BVerfG meint, diese Fragen seien im Hauptsacheverfahren zu klären. Real bedeutet dies aber, dass die Versammlungsbehörde Hamburg und nachfolgend die Fachgerichte diese Frage beantworten – zu Lasten der Versammlungsfreiheit, wie sich zeigen wird.

Der wohl zentrale Punkt der ersten Entscheidung des BVerfG liest sich dann wie folgt:

„Angesichts der sich insoweit gegenüberstehenden Nachteile ist als Regelung im Rahmen des Eilrechtsschutzes ein Ausgleich geboten, der dem Antragsteller die Durchführung eines Protestcamps anlässlich des G20-Gipfels möglichst weitgehend ermöglicht, andererseits müssen aber nachhaltige Schäden des Stadtparks verhindert und die diesbezüglichen Risiken für die öffentliche Hand möglichst gering gehalten werden. Danach ist anzuordnen, dass die Versammlungsbehörde das vom Antragsteller geplante Protestcamp vorsorglich den Regeln des Versammlungsrechts zu unterstellen hat. Dabei ist sie hierbei jedoch mit einem angemessenen Entscheidungsspielraum auszustatten, der sie – soweit möglich in Kooperation mit dem Veranstalter – berechtigt, den Umfang des Camps so zu begrenzen und mit Auflagen zu versehen, dass eine nachhaltige Beeinträchtigung des Stadtparks durch langfristige Schäden hinreichend ausgeschlossen ist. Ist dies in einer dem Anliegen des Antragstellers entsprechenden Weise nicht möglich – wie nach den Akten durchaus naheliegend ist und wie sich im Übrigen insbesondere im Blick auf (hier noch nicht berücksichtigte) Sicherheitsbelange ergeben kann -, kann sie ihm stattdessen auch einen anderen Ort für die Durchführung des geplanten Protestcamps zuweisen, der in Blick auf die erstrebte Wirkung dem Anliegen des Antragstellers möglichst nahe kommt. Auch insoweit ist sie zum Erlass von Auflagen befugt, die eine Schädigung der Anlagen des zugewiesenen Ersatzortes möglichst weitgehend verhindern, soweit erforderlich auch unter Beschränkung des Umfangs des geplanten Protestcamps. Hierbei kann auch berücksichtigt werden, in welchem Umfang die Maßnahmen notwendige Infrastruktur zu eigenständigen Versammlungselementen darstellen und wieweit sie darüber hinausgehen. Insbesondere sind die Behörden berechtigt, die Errichtung von solchen Zelten und Einrichtungen zu untersagen, die ohne Bezug auf Akte der Meinungskundgabe allein der Beherbergung von Personen dienen sollen, welche anderweitig an Versammlungen teilnehmen wollen.“

Das BVerfG sagt hier zwar, dass das Camp an sich dem Versammlungsrecht zu unterstellen ist, allerdings könne im Rahmen des Ermessensspielraumes abzuwägen sein, ob ein öffentlicher Park geschädigt werden würde und die Behörden könnten eben auch die Errichtung von Zelten und Einrichtungen untersagen, die allein der Beherbergung dienen. Das BVerfG überlässt damit der Versammlungsbehörde und den Fachgerichten die Entscheidung, ob ein Dauercamp als Protestform möglich ist oder nicht. Das erste Argument (der Park) findet sich dann -siehe gleich- in der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte wieder. Das zweite Argument (wozu dienen Zelte) lässt zwar der Versammlungsbehörde den Spielraum, Zelte und Einrichtungen als „allein der Beherbergung von Personen dienend“ einzuordnen oder als Einrichtungen mit Bezug auf Akte der Meinungskundgabe. Das Problem ist aber, dass das BVerfG hier gerade die Tür öffnet, für eine restriktive Handhabung und damit bestimmte Protestformen unmöglich macht.

In seiner zweiten Entscheidung vom 30. Juni 2017 hat das BVerfG sich erneut um die Grundfragen herum gemogelt. Der Campveranstalter wollte im Rahmen der einstweiligen Anordnung die Versammlungsbehörde verpflichten, das Übernachten der Versammlungsteilnehmer*innen zuzulassen; zu gestatten, dass Zelte zu Übernachtungszwecken in ausreichender Zahl für alle Versammlungsteilnehmer*innen aufgestellt werden; die Versorgung der Versammlungsteilnehmer*innen mit Essen und Getränken zu erlauben und  zu gestatten, dass Toiletten in ausreichender Zahlung für alle Versammlungsteilnehmer*innen aufgestellt werden. Das BVerfG hat den Antragsteller allerdings auf den fachgerichtlichen Eilrechtsschutz verwiesen, also auf den Gang zu den Verwaltungsgerichten.

Das Verwaltungsgericht Hamburg hat dann den -leider- vom Bundesverfassungsgericht eröffneten Ermessensspielraum genutzt und den Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz der Veranstalter des Camps am 2. Juli abgelehnt. Ein Blick in den Beschluss lohnt dann schon. Aus dem Beschluss ergibt sich, dass die Versammlungsbehörde dem Protestcamp-Veranstalter zunächst die Veranstaltung im Elbpark Entenwerder untersagte und sie auf dem Frascatiplatz in Hamburg-Bergedorf erlaubte. Zuvor sei allerdings die Infrastruktur bereitzustellen; Schlafzelte, Küche und Duschen sind nicht erlaubt. Nach weiteren Auseinandersetzungen wurde im Verlaufe des 2. Juli dann durch die Versammlungsbehörde die Versammlung auf einem Teilabschnitt im Elbpark Entenwerder zugelassen, es bleibt aber bei dem Verbot von Schlafzelten, Küche und Duschen.  Zur Versagung der einstweiligen Anordnung, mit der das Camp wie geplant im Elbpark Entenwerder erreicht werden sollte, hat sich das VG Hamburg auf § 15 Abs. 1 VersG berufen. Danach kann die zuständige Behörde eine Versammlung oder einen Aufzug verbieten oder von bestimmten Auflagen abhängig machen, wenn nach den zur Zeit des Erlasses der Verfügung erkennbaren Umständen die öffentliche Sicherheit oder Ordnung bei Durchführung der Versammlung oder des Aufzuges unmittelbar gefährdet ist. Das VG Hamburg sagt also nicht mehr und nicht weniger, als dass durch das geplante Camp die öffentliche Sicherheit oder Ordnung unmittelbar gefährdet sei. Doch warum? Ist durch das Camp der Schutz zentraler Rechtsgüter wie Leben, Gesundheit, Freiheit, Ehre, Eigentum und Vermögen des Einzelnen sowie die Unversehrtheit der Rechtsordnung und der staatlichen Einrichtungen unmittelbar gefährdet? Liegt also eine konkrete Sachlage vor, die bei ungehindertem Geschehensablauf mit hoher Wahrscheinlichkeit zu einem Schaden für die der Versammlungsfreiheit entgegenstehenden Rechtsgüter führt? Welche konkreten und nachvollziehbaren tatsächliche Anhaltspunkte liegen für eine solche Gefahr vor? Was das VG dann anführt, ist ein wenig absurd.

„Eine solche Gefährdung besteht zum einen hinsichtlich der zu befürchtenden Schäden für die Grünanlagen im Elbpark Entenwerder. Dass eine Veranstaltung mit für die Zeit der Veranstaltung dauerhaft errichteten Zelten, die über einen Zeitraum von acht Tagen zuzüglich zwei Tagen Abbau (Sonntag, 2.7.2017, bis Sonntag, 9.7.2017, Abbau bis 11.7.2017) auf einer Grünfläche stehen sollen, mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit durch den Aufbau selbst und noch weitergehend durch die Benutzung der etwa 5.000 angekündigten Teilnehmer für einen beachtlichen Zeitraum geschädigt wird, ist anzunehmen. Die Nutzung der Grün- und Erholungsflächen für die Öffentlichkeit wird während der Dauer der geplanten Versammlung für die in Anspruch genommene Fläche ausgeschlossen. Unabhängig davon, ob die Öffentlichkeit an den vom Antragsteller geplanten Veranstaltungen teilnehmen kann, stehen andere vom Verordnungsgeber vorgesehene Nutzungsmöglichkeiten nicht mehr zur Verfügung.“

Das muss zweimal gelesen werden. Schon die Aussage des BVerfG, es müsse

„eine nachhaltige Beeinträchtigung des Stadtparks durch langfristige Schäden hinreichend ausgeschlossen“ 

sein, dürfte für das Versammlungsrecht insgesamt verheerende Auswirkungen haben. Das VG greift nun diese Argumentation auf und begründet die Untersagung des Camps in der geplanten Art und Weise mit den Schädigungen am Park. Sorry, aber mit der Begründung kann zukünftig jeder öffentliche Park von einer Versammlung ausgenommen werden. Der Nichtzugang des Parks für die Öffentlichkeit wiederum ist noch einen Zacken schärfer. Mit dem Argument, irgendwas sei der Öffentlichkeit nicht zugänglich und deshalb könne eine Versammlung nicht stattfinden, droht das Versammlungsrecht leer zu laufen.

Doch damit ist noch nicht Schluss. In dem Beschluss heißt es:

„Diesen Risiken kann nicht wie bei Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis für eine sondererlaubnispflichtige kommerzielle Großveranstaltung entgegen gewirkt werden, wie etwa bei einem Konzert der Rolling Stones durch eine Sicherheitsleistung von 250.000,– Euro. Soweit der Antragsteller im antragserweiternden Schriftsatz vom 2. Juli 2017 beteuert, der Rasen werde so schonend wie möglich behandelt werden, die Fläche hinterher gesäubert, aufgelockert und nötigenfalls neu bepflanzt, gibt es dafür keine Gewähr. Der gebotene verhältnismäßige Ausgleich mit der Versammlungsfreiheit wird dadurch hergestellt, dass nur die in der Anlage zum Bescheid markierte Teilfläche des Elbparks Entenwerder für die vom Antragsteller angemeldete Veranstaltung genutzt und auf der übrigen Fläche die Nutzung untersagt.“

Hier sagt jetzt das VG ganz ehrlich, eine Kommerzveranstaltung ist völlig okay, da kann der Park schon ein wenig drunter leiden. Wir bekommen ja eine Sicherheitsleistung. Der Kapitalismus zeigt seine Fratze. Kommerz geht vor Grundrechte. Diese Argumentation ist aber auch noch aus einem anderen Grund gefährlich. Mit einer solchen Argumentation wird das Tor geöffnet, dass Versammlungen künftig als kommerzielle Veranstaltungen getarnt stattfinden müssen, um sie zu genehmigt zu bekommen. Das wiederum bedeutet eben auch eine Pflicht, die Kosten zu übernehmen und höhlt somit das Versammlungsrecht weiter aus.

Parallel dazu gab es am 2. Juli 2017 es einen Beschluss des OVG Hamburg zu einem anderen Camp. Dabei ging es um eine Dauerprotestveranstaltung im Volkspark Altona. Hinsichtlich der dort geplanten kleineren Zelte hatten die Anmelder diese als notwendige Rückzugsräume für Helfer und Teilnehmer, die dauerhaft anwesend seien, deklariert. Hinzu kam noch, dass die Veranstalter Sleep-Ins für den Frieden und eine gerechte Welt, 24-StundenLesungen und Dauer-Mahnwachen geplant hatten. Nachdem das VG Hamburg eine einstweilige Anordnung zur geplanten Durchführung abgelehnt hatte, musste das  OVG entscheiden. Auch das OVG bezieht sich wieder auf das BVerfG. Dieses habe nun einmal erlaubt, dass die Versammlungsbehörde im Rahmen ihres (versammlungsrechtlichen) Entscheidungsspielraums berechtigt sei, den Umfang des Camps so zu begrenzen und mit Auflagen zu versehen, dass eine nachhaltige Beeinträchtigung des Volksparks durch langfristige Schäden hinreichend ausgeschlossen ist. Eine Auseinandersetzung damit, ob das Sleep-In nicht dazu führen müsste, dass die Zelte genehmigt werden, wird nicht geführt.

Das Problem bleibt damit die Entscheidung des BVerfG vom 28. Juni 2017. Statt klar und deutlich zu sagen, dass für eine Dauerprotestveranstaltung selbstverständlich die Möglichkeit zum Übernachten, zum Duschen und zum Kochen gehört, hat das BVerfG  der Versammlungsbehörde einen Ermessensspielraum eingeräumt, was die Infrastruktur des Camps angeht. Die Versammlungsbehörde darf tatsächlich schauen,

in welchem Umfang die Maßnahmen notwendige Infrastruktur zu eigenständigen Versammlungselementen darstellen und wieweit sie dar- über hinausgehen. Insbesondere sind die Behörden berechtigt, die Errichtung von solchen Zelten und Einrichtungen zu untersagen, die ohne Bezug auf Akte der Meinungskundgabe allein der Beherbergung von Personen dienen sollen, welche anderweitig an Versammlungen teilnehmen wollen.“

Natürlich ist es richtig,  dass eine gutwillige Behörde das Ermessen so auslegt, dass die Infrastruktur elementarer Bestandteil der Versammlung ist. Aber wo bitte gibt es eine gutwillige Versammlungsbehörde, die in diesem Sinne entscheidet?

Wenn das Versammlungsrecht nicht leer laufen soll, ist es notwendig höchstrichterlich zu entscheiden, dass ein Dauercamp in seiner Gesamtheit eine Versammlung ist und zur notwendigen Infrastruktur Toiletten, Duschen, Schlafzelte und Küchen gehören. Denn ein Dauercamp ist eine Dauerkundgebung, bei der die Teilnehmer*innen mit anderen Personen zum Zwecke einer gemeinschaftlichen, auf die Teilhabe an der öffentlichen Meinungsbildung gerichteten Erörterung oder Kundgebung örtlich zusammen kommen. Das BVerfG hat die Freiheit zur kollektiven Meinungskundgabe,  also die Versammlungsfreiheit als für eine freiheitlich demokratische Staatsordnung konstituierend bezeichnet (Versammlungsfreiheit im Frankfurter Flughafen). Es ist allgemein anerkannt, dass Art. 8 Abs. 1 GG nicht nur die Freiheit, an einer öffentlichen Versammlung teilzunehmen oder ihr fern zu bleiben gewährt, sondern zugleich ein Selbstbestimmungsrecht über die Durchführung der Versammlung als Aufzug, die Auswahl des Ortes und die Bestimmung der sonstigen Modalitäten der Versammlung. Wenn dies so gelten soll, dann bleibt es unerlässlich, eben auch die Infrastruktur für eine gewählte Protestform zu erlauben. Und dann ist es auch erforderlich, einer schleichenden Umwandlung des Versammlungsrechts in eine Veranstaltung mit Sondernutzungserlaubnis einen Riegel vorzuschieben.

(update): Es gibt noch einen Beschluss des VG Hamburg vom 1. Juli 2017. Dabei ging es um eine einstweilige Anordnung, mittels der der Camp-Verantwortliche ursprünglich die Versammlungsbehörde verpflichten wollte, die hilfsweise Anmeldung einschließlich der gesamten darin aufgeführten Infrastruktur auf der Entenwerder Halbinsel zu dulden. Allerdings ging es am Ende eher um einen Widerspruch und dessen aufschiebende Wirkung im Hinblick auf eine Anmeldebestätigung mit beschränkenden Verfügungen vom 1. Juli 2017. Danach wurde untersagt, ein Protestcamp in Form einer Versammlung im Stadtpark oder im Elbpark Entenwerder durchzuführen. Stattdessen sollte die Versammlung auf dem Frascatiplatz in Hamburg-Bergedorf durchgeführt werden. Das Aufstellen von Schlafzelten, das Errichten von Duschen sowie der Aufbau von Küchen wurden ebenfalls untersagt. In diesen drei Punkten gab das VG dem Camp-Veranstalter recht und stellte die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs wieder her. Das VG argumentierte mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und sah im Hinblick auf den Ort der Versammlung -also das Verbot in Bezug auf den Standort Stadtpark und Entenwerder- einen Ermessensfehler. Konkret liege ein Ermessensausfall vor, weil die Versammlungsbehörde jedenfalls auf der Rechtsfolgenseite keine Erwägungen zum Veranstaltungsort Elbpark Entenwerder angestellt habe. Hinsichtlich der weiteren Auflagen (Zelte, Duschen, Küchen) verkenne die Versammlungsbehörde den ersten Beschluss des BVerfG, den das VG sich zueigen mache. Das BVerfG habe angeordnet, dass das Protestcamp in seiner Gesamtheit dem Schutz der Regelungen des Versammlungsrechts zu unterstellen ist, jedenfalls soweit die Errichtung von Zelten und Einrichtungen den aktiven Teilnehmern des Protestcamps dienen soll.